（二）权利保障
行为功利主义受到的另一批判是，“行动后果主义要求我们为了实现饥荒救济物资的捐助最大化作出巨大牺牲。行动后果主义还要求，纵然对别人的利益仅仅略微要多于对行为者的成本，也要自我牺牲。”[59]换言之，行为功利主义要求人们牺牲自己的小利益以追求人类的大利益。这个问题在刑法上主要涉及的是不作为犯罪，但不作为犯罪的成立有严格的条件，不会因此而扩大处罚范围。即使像德国刑法第323c条那样规定见危不救之类的犯罪，也以容易救助他人或者说救助他人并不给行为人带来明显负担为条件。对不作为设立严格条件也是行为功利主义的要求。倘若任何人在任何时候都必须救助他们，我们的社会就会混乱不堪。
还有人批评结果主义否定了人的自由选择权利。结果主义的成立必须满足两个条件：一是人们必须自由的选择；二是作选择者必须确定诸抉择中的其中一种抉择可以提供较大的善或较小的恶。但这两个条件是互不相容的，同时要求它们都得到满足是不可能的。这两个条件之所以是不相容的，是因为只有当一种可供抉择的可能性或几种可能性（包括“什么也不做”）仍然保持有吸引力的情况下，对某一可能性的选择才能够在道德上是重大的和被要求的。人们选择某一东西，是因为该东西被认为是善的。然而，如果一种抉择被认为可以带来较大的善或较小的恶，那么，只许诺带来较小的善或较大的恶的其它抉择就会缺乏吸引力，人们就不可能选择它们。只许诺带来较小的善或较大的恶的其它抉择之所以没有吸引力，人们之所以不选择它们，是因为较大的善或较小的恶提供了选择较小善或较大恶所可能有的一切理由。但是，在刑法上，事实上存在两种选择：一是选择正当的行为还是选择违法的行为，即使选择违法行为会带来更大的恶，还是有人选择了这种恶；二是在义务冲突时，选择哪一种善，结局依然是选择善还是选择恶。所以，行为功利主义并没有否认人的自由选择。
结论
通过对比可以发现，在行为符合构成要件时，阻却违法性的根据是该行为保护了更为优越的或至少是同等的法益，而不是行为符合某种规则。三阶层的犯罪论体系本身就意味行为功利主义违法观的妥当性：违反规则的行为（如符合构成要件的杀人行为），保护了更为优越的或至少是同等的法益时（如正当防卫），阻却违法性。
在伦理学上，有的学者对行为功利主义与规则功利主义进行了综合或者折中，那么，在刑法学上能否也进行折中？如黑尔认为，道德思维分为直觉思维层面和批判思维层面。在直觉思维层面上，道德判断依据于被普遍接受的、高度确信的道德直觉原则，这些直觉原则就是规则功利主义道德判断所依据的标准。但是，黑尔一再强调这种属于直觉道德思维层面的直觉原则是简单的、一般的、不够的，因为它不能解决道德冲突的问题。在一些有互相冲突的责任的处境，单靠直觉原则是无法解决的，必须依靠批判思维层面，采取行为功利主义的方法。在黑尔看来，直觉思维可以提供与人们在历史生活中所形成的规则和惯例相符的直觉原则，这是规则功利主义式的；但在日常道德规则相互冲突的情况下，原则的选择、对道德冲突的消解则必须在批判思维层面进行，这是行为功利主义式的，[60]亦即在发生冲突的时候采取行为功利主义。刑法学中的违法性领域所要处理的就是存在冲突的情况，而且是行为规范与行为终极标准之间存在冲突的情况，所以，即使行为功利主义在伦理学上存在问题，但将它运用到专门处理冲突的违法性领域，反而就没有问题了。还有一种观点认为，适当理解的行为功利主义只是一种正当理论，而不是决定程序。[61]而违法论是评价行为是否具有正当性的理论，所以，只能依据行为的结果以及行为可能造成的结果来判断行为是否违法，这也要求刑法理论在违法性领域采取行为功利主义。
总之，刑法上的正当行为绝对不应当受到刑罚处罚；评价行为正当与否应当采取行为功利主义，因而应当采取结果无价值论；在两种法益存在冲突的情况下，应当通过法益的衡量来判断行为正当与否；符合构成要件的行为，即使违反了某种规则，但只要保护了更为优越或者同等的法益，就成为正当化事由；行为正当与否与行为人应否受谴责不是同一问题，因此，刑法理论必须严格区分违法与有责；行为人对结果的故意与过失不影响行为本身的正当与否，因而只是责任要素，不是违法要素。
【作者简介】
张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。
【注释】许迺曼：《区分不法与罪责的功能》，彭文茂译，许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义—许迺曼教授刑事法论文选辑》，台北春风和煦学术基金2006年版，第416页。
井田良：《
刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第1页。
斯马特、威廉斯：《功利主义；赞成与反对》，牟文武译，中国社会科学出版社1992年版，第9页。
汤姆，雷根：《动物权利研究》，李曦译，北京大学出版社2010年版，第211页。
弗兰克纳：《伦理学》，关键译，三联书店1987年版，第81页。
布拉德·胡克：《规则后果主义》，休·拉福莱特主编：《伦理学理论》，龚祥主译，中国人民大学出版社2008年版，第223页。
大塚仁：《
刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第368页。
参见前引，第15页。
人们之所以认为偶然防卫并不正当，一是重视偶然防卫者的主观故意；二是没有重视无辜者的利益；三是重视了自己的直觉。然而，一方面，这是忽视
刑法的法益保护目的，由道德观念左右
刑法理念的表现；另一方面，“直觉可能是历史成见和偏见的错误产物”，参见唐纳德·帕尔玛：《为什么做个好人很难？》，黄少婷译，上海社会科学出版社2010年版，第170页。
詹姆斯、雷切斯特，斯图亚特、雷切斯特第5版修订：《道德的理由》，杨宗元译，中国人民大学出版社2009年版，第112页。
牛京辉：《英国功用主义伦理思想研究》，人民出版社2002年版，第202页。
龚群：《论斯马特的行为功利主义》，载《齐鲁学刊》2003年第2期，第61页。
吴映平：《黑尔之功利主义观述评》，载《武汉理工大学学报（社会科学版）》2008年第2期，第171页。
弗里德里希·包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第544页。
前引，第542页。
前引，第202页。
井田良：《变革の时代にぉける理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第119页。
参见西田典之：《
刑法总论》，弘文堂2010年第2版，258页。
山口厚：《
刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第226页。
詹姆斯·马奇、马丁·舒尔茨、周雪光：《规则的动态演变》，童根兴译，上海人民出版社2005年版，第45 - 46页。
参见国家林业局2003年3月3日《关于未申请林木采伐许可证采伐“火烧枯死木”行为定性的复函》。
前引，第53页。
前引，第223页。
雅克·蒂洛、基思·克拉斯曼：《伦理学与生活》，程立昱、刘建等译，世界图书出版公司2008年版，第42页。
前引，第170页。
前引，第170-171页。
参见前引，第199页。
前引，第219页。
张传有：《伦理学引论》，人民出版社2007年版，第160页。
前引，第219页。
前引，第3页。
参见前引，第131-132页。
刘明祥：《论紧急避险的性质》，载《法学研究》1997年第4期。
参见平野龙一：《
刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第229页。
彼德·辛格：《实践伦理学》，刘莘译，东方出版社2005年版，第294页。
前引，第142页。
冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《
刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第108页。
斯马特：《功利主义：赞成与反对》，万俊人主编：《20世纪西方伦理学经典》（I），中国人民大学出版社2004年版，第319 -320页。
前引，第544 - 545页。
前引，第104-105页。
前引，第112页。
前引，第68-69页。
参见前引，第63页。
丹尼尔·豪斯曼、迈克尔·麦克弗森：《经济分析、道德哲学与公共政策》，纪如曼、高红艳译，上海译文出版社2008年版，第136页。
前引，第110页。
朱利安·巴吉尼：《一头想要被吃掉的猪》，张容南、杨志华译，上海三联书店2008年版，第50页。
至于对加害者施加酷刑的行为是正当防卫还是紧急避险，抑或属于其他正当化事由，则是另一回事。
王钢：《出于营救目的的酷刑与正当防卫》，载《清华法学》2010年第2期。
前引，第192页。
唐纳德·帕尔玛：《西方哲学导论》，杨洋、曹洪祥译，上海社会科学院出版社2009年版，第273页
转引自孙伟平：《赫尔的功利主义思想述评》，载《南京社会科学》2001年第8期。
前引，第144页。
关于其他情形，参见黎宏：《紧急避险法律性质研究》，载《清华法学》2007年第1期。
前引，第144页。
否则，成立故意杀人罪或者故意伤害罪。
劳伦斯·索伦：《法理词汇》，王凌皞译，中国政法大学出版社2010年版，第126页。
前引，第285页。
马丁·科恩：《哲学野史》，邱炳译，新华出版社2010年版，第150页。
前引，第230页。
参见前引，第172页。
参见弗雷：《行动功利主义》；休·拉福莱特主编：《伦理学理论》，龚祥主译，中国人民大学出版社2008年版，第211页。
