法律的特点之一就是其普遍性，只有在成文法的普遍性范围内最大限度地考虑其特殊情形，才可能实现刑法的目的。因为刑法分则对构成要件的规定在字面上可能包含了存在巨大差别的行为，正因为如此，德国、日本刑法学者都认为，谋杀与正当防卫的杀人都符合杀人罪的构成要件。”刑法在这种情况差别最为显著的地方试图使自己更为灵活以适合个别情况：法官在与实施惩罚有关的问题上的独立的审判权，对可原谅的情况以及赦免的可能性的考虑，都是达到这一目的的手段。“[14]可见，要实现刑法的法益保护目的，就只能遵循一个”最大化利益原则“。而要遵循这一原则，就必须灵活地应对例外情况。
伦理学家包尔生指出：”如果说人类体力与能力的最充分、最自由的发展和运用是人类生活的最高利益，那么，……法律秩序就可以规定为为这个最高利益服务的一个手段，它的作用是用最小的能量消耗来协调许多个人的力量；或者说是以对人们的利益的最小伤害来平衡许多的相互交叉着的利益范围。一个成文法的制定对于这一目的实现的越完满，它离实现法律的目标或者说离道德要求和期待法律去达到的目标就越接近，但是法律制度永远不能完全地实现这一目的。其原因在于一种机械过程的机械本性，就是说它只依照一般规律而不依照特殊情况下的特定要求行事。法律制度也是这样地行事：个别情况由一般规则来决定。“[15]不难看出，倘若将规则功利主义运用到刑法学中来，个别情况由一般规则来决定的做法就更加盛行，结局只能妨碍刑法目的的实现。更为重要的是，违法阻却事由的判断不是类型化的判断，而是个别判断，这种判断性质就决定了不能按照一般规则判断违法阻却事由。换言之，规则功利主义在违法性领域的运用，实际上导致将违法阻却事由的个别判断转变为类型化的判断，因而不符合违法阻却事由判断的性质。
”行为功用主义则主张一种更为灵活的态度，为了更好的后果，可以放弃对日常准则的遵守。“[16]这是因为，如果说刑法上的规则是为了保护法益而制定的，规则就要服从法益保护目的；这种规则只是一般性规则，总有例外，所以，在例外的场合，必须优先保护法益，而不是优先维护规则本身。以前述偶然防卫为例。将行为功利主义运用到刑法学中就会发现，由于丙开枪射击的行为阻止了杀人者甲的行为，保护了无辜者乙的生命，故丙的行为是保护法益的行为，因而是正当行为。同样，丁不得对丙实施正当防卫（如果丁明知丙在进行偶然防卫而杀害丙的，成立故意杀人罪；倘若丁不知真相，以为丙在单纯地杀害甲而杀害丙，则是假想防卫）。
（二）行为规范
将规则功利主义运用到刑法学中来，旨在事前告知国民什么行为是被允许的、什么行为是被禁止的，从而使刑法规范的一般预防的要求浸透到犯罪论中。正如日本学者井田良教授所言：”行为无价值论与结果无价值论的分水岭，不在于是否采取道德主义立场，也不在于是否倾向于以‘社会的相当性’这种一般条款得出结论；二者的分道扬镳之处在于：是否认可将‘事前向国民告知行为的允许性的机能’作为违法论的指导原理，与此同时，是否尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到犯罪论中。“[17]也正因为如此，二元论者与规则功利主义者一样，对规则极为崇拜。具体表现为，只要行为违反了保护法益需要遵守的一般规则，即使没有造成法益侵害结果，也应认定为违法。但是，在刑法学中，规则功利主义的运用结果总是适得其反。
1.规则功利主义过于限制国民的行动自由
二元论的逻辑是，一个对保护法益通常有用的规则，必须无条件地适用于任何场合。因此，为了保护人的生命，必须禁止无正当理由的杀人行为，任何无正当理由的杀人行为都是违法的。于是，为了保护人的生命，必须向国民告知：只有具有正当理由的杀人才是允许的。其实，二元论是为了追求处罚的功利性，而将通常属于无正当理由的杀人行为全面予以禁止。换言之，由于禁止偶然防卫可以产生处罚的功利性（即有利于预防他人杀人），所以，必须禁止偶然防卫。但是，如前所述，刑法只能禁止不正当的行为。一个在通常情形下属于刑法禁止的杀人行为，在特殊情况下可能成为正当行为，正当防卫就是如此；一个在通常情形下属于无正当理由的杀人，在特殊情况下可能成为正当的杀人，偶然防卫就是如此。二元论明显倒因为果，亦即只要禁止某一行为可以防止某类行为，就必须禁止该行为。例如，只要禁止偶然防卫有利于保护他人生命，那么，即使偶然防卫保护了他人生命，也要被刑法禁止。另一方面，二元论实际上是想通过禁止部分保护法益的正当行为，达到保护法益的效果。但这种做法，导致某些保护了法益的行为也被刑法所禁止，这便过于限制了国民的行动自由。
更为重要的是，由于刑法规定了大量的过失犯罪，而过失犯罪往往缺乏行为的定型性（如过失致人死亡），于是，二元论采取了新过失论（基准行为说）。”新过失论不是在预见可能性上，而是在违反结果回避义务上寻找过失的实体。亦即过失是懈怠社会生活上一般要求的结果回避行为＝基准行为。“[18]换言之，新过失论实际上将违反日常生活规则（普通过失）或者违反行政法规则（业务过失）作为过失犯的判断标准。可是，一方面，脱离结果预见可能性的”日常生活规则“必定是不明确和恣意的。另一方面，业务过失犯成为行政法规违反的加重犯。[19]概言之，二元论所称的”违反保护法益所应遵守的行为规则“并不限于违反刑法规则，而是包括了违反日常生活规则，这不仅没有限定，反而扩大了过失犯的处罚范围。
况且，规则都是滞后的，”今天的规则往往是昨日问题的解决方式。事件、危机和争论往往先于规则变化而发生。“[20]因为国民没有遵守陈旧的规则，就认定其行为具有违法性，必然形成过于限制国民行动自由的负面效果。同样，以行为人没有遵守落后的规则为根据，否认其行为阻却违法性也是不合适的。例如，《森林法》第32条第1款前段规定：”采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。“第39条第2款规定：”滥伐森林或者其他林木，由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木，并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款“。《刑法》第345条也规定了滥伐林木罪。根据《森林法》及相关法规规定，即使砍伐枯死树木，也需要权力机关批准。国家林业局林函策字（2003 ）15号明确规定了未申请林木采伐许可证擅自采伐”火烧枯死木“等因自然灾害毁损的林木，应当依法分别定性为盗伐或者滥伐林木行为。[21]据此，即使承包林地的农民，为了种植林木，未申请林木采伐许可证而砍伐枯死树木的，也成立滥伐林木罪。笔者难以赞成这种观点。滥伐自己承包林地的枯死树木，以便种植活树的行为，虽然违反了相关规则，但不仅没有侵害森林资源，反而保护了森林资源；即使认为其行为符合滥伐林木罪的构成要件，也应认为具备违法阻却事由。
