行为功利主义违法观
张明楷
【摘要】
刑法绝对排斥对正当行为的处罚;评价行为正当与否,应当以行为功利主义为原则,因而应当采取结果无价值论;在两种法益存在冲突的情况下,应当通过法益的衡量判断行为正当与否;符合构成要件的行为,即使违反了某种规则,但只要保护了更为优越或者同等的法益,就应成为正当化事由;行为正当与否与行为人应否受谴责不是同一个问题,因此,
刑法理论必须严格区分违法与有责。
【关键词】行为功利主义;规则功利主义;行为无价值论;结果无价值论
【全文】
引言
“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料,是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路”。[1]德国、日本等国采取的三阶层体系虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断,但两个阶段都是违法性的判断。所以,可以从大的方面将实质的刑法评价区分为违法性判断与有责性判断。换言之,犯罪论体系的支柱是不法与责任两个范畴。“[2]违法论所讨论的是,什么样的行为在刑法上是不正当的、是被刑法禁止的;责任论所讨论的是,在行为人实施了符合构成要件的违法行为的前提下,具备什么样的条件才可以对该违法行为进行谴责。
在当今世界刑法理论中,争论的问题主要是,如何理解和判断违法性?故意、过失是违法要素还是责任要素?于是,没有故意、过失的客观法益侵害行为是否属于刑法所禁止的不正当行为,故意、过失实施的违反某种规则的行为客观上保护了法益时是否属于刑法上的违法行为就成为需要讨论的问题。从形式上说,违法是指实施了刑法所禁止的行为,而刑法所禁止的行为一定是恶的行为。问题是,依据什么标准判断行为的善恶?实质的问题是,刑法应当禁止什么样的行为?为什么禁止某种行为?伦理学讨论行为的善恶标准以及行为正当与否的判断标准,其中具有影响力的学说是行为功利主义(行动功利主义、行为功用主义)与规则功利主义(准则功利主义)。粗略地说,”行动功利主义依据行动自身所产生的好或坏的效果来判断行动的正确或错误;准则功利主义则根据在相同的具体境遇里每个人的行动所应遵守准则的好或坏的效果来判定行动的正确或错误。“[3]规则功利主义认为,”既定行为的对错取决于它是否遵守了有效的道德规则;依照规则功利主义,如果(大致上说)对这些规则的普遍遵守会促进功利主义者实现其最高目标,也就是给所有相关者带来最大的积聚性后果,那么这些规则就可以是有效的。“[4]根据行为功利主义的观点,问题不在于什么规则具有最大的功利,而在于什么行为具有最大的功利;与此相反,根据规则功利主义的观点,”问题不在于什么行为具有最大功利,而在于哪一种准则具有最大的功利。“[5]
上述两种学说已经明显反映到刑法理论中来。众所周知。结果无价值论与二元论是当今违法性领域的基本分歧。结果无价值论的基本立场是:刑法的目的与任务是保护法益,违法性的实质(或根据)是法益侵害及其危险;没有造成法益侵害及其危险的行为,即使违反社会伦理秩序,缺乏社会的相当性,乃至违反某种规则,也不是违法行为;应当客观地考察违法性,主观要素原则上不是违法性的判断资料,故意、过失不是违法要素,而是责任要素;违法评价的对象是事后查明的客观事实。二元论将结果无价值与行为无价值同时作为违法根据。需要说明的是,认为行为无价值是指行为违反伦理,或者行为缺乏社会的相当性的观点已经被淘汰,因为这种观点本身存在缺陷。现在,最有影响力的二元论者所称的行为无价值是指行为具有规范违反性;其中的规范是指与伦理道德无关的保护法益所需要遵守的行为规范、规则。本文所称的二元论基本上仅限于这种二元论。
在三阶层体系中,符合构成要件的行为,都是”损害“了法益的行为(笔者在此不使用”侵害“一词,是因为在汉语中”侵害“一词本身就含有否定性评价。然而,正当防卫等行为虽然损害了不法侵害者的生命、身体,却不能对之进行否定性评价)。例如,一般的故意杀人与正当防卫杀人,都导致他人死亡(损害了他人生命),在这一点上二者没有区别。然而,虽然一般来说,符合构成要件、”损害“了法益的行为是不正当的违法行为,但在例外情况下,却可能认定该行为是正当的、不违法的。因此,需要讨论的是,对于一个符合构成要件、”损害“了法益的行为而言,我们根据什么可以得出它在刑法上是正当的、不违法的结论(阻却违法性)。显然,认定一个符合构成要件、”损害“了法益的行为并不违法,必然是进行个别权衡的结果。那么,这种权衡所依据的原理是什么呢?权衡的标准是什么呢?表现在具体层面的问题是,符合构成要件的行为之所以阻却违法,是因为行为符合规则(或者例外规则),还是因为行为保护了更为优越或至少是同等的法益?根据二元论的观点,符合构成要件的行为,只要不符合规则,即使客观上保护了更为优越或者至少同等的法益,也不阻却违法性。根据结果无价值论的观点,符合构成要件的行为,即使违反了规则,但只要客观上保护了更为优越或者至少同等的法益,也阻却违法性(一个完全遵守刑法规则的行为不可能成立犯罪,对此没有争议)。显然,结果无价值论采取的是法益衡量的立场,因而属于行为功利主义;二元论不是直接进行法益衡量,而是根据行为是否违反了保护法益所需要遵守的规则来判断,因而属于规则功利主义。
本文将伦理学中的行为功利主义与规则功利主义的最基本观点运用到刑法学的违法性领域,考察在违法性领域应当采取行为功利主义(结果无价值论)还是规则功利主义(二元论)。因为讨论行为正当与否的行为功利主义与规则功利主义,的确可以作为判断违法阻却事由的理论支撑。所以,将行为功利主义与规则功利主义的对立观点运用到违法性领域,有利于分析结果无价值论与二元论的利弊。如果说,符合构成要件的行为之所以阻却违法,是基于行为功利主义进行法益衡量的结果,那就表明,结果无价值论将违法性的本质理解为法益侵害的立场是合理的;如果说,符合构成要件的行为之所以阻却违法,只是因为行为遵守了保护法益所应遵守的行为规则,那就表明,二元论将违法性的本质理解为规范违反的立场是正当的。需要说明的是,什么行为在刑法上是正当的,与刑法处罚什么是正当的是两个不同的问题。或者说,行为在刑法上的正当性与刑罚处罚某种行为的正当性虽然具有联系,但不是同一问题。倘若均以功利主义为标准来衡量,前者讨论的问题是具体的行为是否产生最大的功利,因而是否正当;后者讨论的问题是,国家以刑罚处罚某种行为是否产生最大的功利,因而该刑罚处罚是否正当。如后所述,人们对行为功利主义的批判之一是,当处罚正当行为能够获得最大的功利时,行为功利主义也会主张处罚正当行为。但显而易见的是,刑法上的正当行为绝对不应当受到刑罚处罚;所以,国家只能从不正当行为中挑选出部分行为作为处罚对象。正因为如此,我们可以独立地讨论,在刑法意义上,什么行为是正当的、什么行为是不正当的。本文仅从这一角度,讨论符合构成要件的行为为什么可能阻却违法性,亦即讨论违法阻却事由的根据问题,还可以说讨论正当化事由为什么正当的问题,而不讨论刑罚的正当化根据。换言之,本文所探讨的问题是,国民所实施的违反”行为规范“的行为在什么条件下是正当的,而不是违法的。所以,恳请读者不要将本文的论题与良性违法、法治、规则之治、罪刑法定原则等纠缠在一起。