其二,“像这种假设的例子,由于通常预先设定不可获得的知识,证人不能确定作伪证将导致定罪还是伪证不被识破,所以最好还是遵守不作伪证的规则。当人考虑到不可避免的不确定性时,其结果是,功利主义事实上建议不作伪证。”[44]所以,难以得出批评者的结论。
其三,不能断定通过作假证处罚无辜者的结果是好的。“试想,在麦克·克洛斯基描述的案件中,这个‘功利主义者’为了制止骚乱,试图归罪于一个无辜的人。他可能不会成功,他的谎言可能被揭穿,那样的话局势甚至会比以前更糟。即使他撒谎成功了,那个真正的罪犯没有被捕,真正的罪犯就可能犯下更多的罪行。如果这个犯罪团伙后来被抓住了(这总是可能的),这个谎言将会带来更大的麻烦,人们对刑事公正体系的信任会受到破坏。这里的道德是,虽然有人可能认为(think)通过这样的行为会带来最好的结果,但人们不可能确定这一点。实际上,经验告诉我们的恰恰相反:功利不会通过陷害无辜的人得到。”[45]因此,为了制止骚乱而作伪证的行为,并不能获得更大的功利,因而不能阻却违法性。也许反对者会说,没有人会知道和泄露出去,因而不会产生更坏的结果。可是,既然如此,反对者又怎么知道有这样的事情?
其四,上面设想的案件几乎不可能成为现实。在现代社会,即使发生了这种案件,预防、制止、平息骚乱的方法很多,惩罚无辜并不是唯一的办法。所以,不能认为行为功利主义会违反正义理念。如果违反某种正义理念、基本原则的行为是保护更大、更多法益的唯一方法,我们只能对这种正义理念、基本原则产生怀疑了。例如,禁止酷刑被认为是一项基本原则,并且没有任何例外。果真如此吗?2002年9月27日,犯罪嫌疑人G绑架了一名银行家11岁的儿子,并企图索取100万欧元的赎金。根据德国法兰克福警方的计划,犯罪嫌疑人在9月30日前来收取赎金的时候被捕。但是在接下来的审讯中,犯罪嫌疑人一再拒绝透露被害人的拘禁地点。警方虽然采取了诸多措施,也仍然无法找到被害人。第二天,考虑到被害人可能由于缺乏必要的饮水和食物已经处在极度的生命危险之中,法兰克福警察长官Daschner下令在医生的监护下,通过对犯罪嫌疑人进行恐吓甚至在必要时对之施加肉体痛楚的方式逼取有关被害人藏匿地点的信息。在审讯警察施加肉刑的恐吓之下,犯罪嫌疑人终于交待了被害人的藏匿地点以及被害人已经于9月27日晚上被其所杀害的犯罪事实。德国法院认定警察长官Daschner的行为构成强制罪,没有承认其具备违法阻却事由。其中的基本理由就在于,“即便是为了保护被害人的生命和尊严也不允许使用酷刑”。然而,“这个立场表现出的无视生命的冷漠使它有些站不住脚”[46]。事实上,根据德国媒体的调查,63%的德国公民认为,Daschner案中警察的行为应该是合法的或者至少不应该受到刑事处罚。难以认为德国63%的民众缺乏正义理念,或许可以说,“即便是为了保护被害人的生命和尊严也不允许使用酷刑”本身就是一个违反正义感的论断。根据行为功利主义的观点,为了保护被害人的生命,不得已对加害者的身体施加痛苦,即使是由警察施加的,也因为保护了更为优越的利益而具备违法阻却事由。[47]诚然,人们会担心,“从现实后果的角度可以认为,一旦例外地使营救酷刑合法化,那么,由于在实务中很难划分一条确定的界限,并且鉴于国家机关对之加以滥用的风险,很可能使得酷刑迅速扩展到‘难以为法治国所容忍’的地步:‘酷刑一旦开始,就不会再停止。’”[48]但是,既然只是例外就不可能普遍化,而且不存在界限不明的问题。退一步说,倘若认为一旦例外地使营救酷刑合法化会带来更为严重的坏结果,因而应予禁止,这也是行为功利主义的结论。
行为功利主义受到的最大攻击之一是:“它可以认可非常不平等的善恶分配。由于这种理论所设立的目标是积聚性的,要求我们的行为给所有相关者带来善之于恶的最大平衡,因此批评者认为:这样的话,有些个体就会被要求担负不平等的恶,以使得他人可以集体性地获得最多的善。享乐主义、功利主义和偏好功利主义都面对关于杀人是否道德的挑战,就属于这种反驳。某个体被杀,结果带来了整体上最佳积聚性结果。幸存者获得了好处,受害者丧失了一切。这种情况必定会让我们震惊,它太不公平了;然而,如果包括副效应在内的后果最佳,那么,行为功利主义者……必定会承认,这种情形不会引发道德控诉。”[49]例如,“山姆是个基本正常,颇难形容但‘很不错’的人。他去医院看望年老卧病的姨妈。他去探病的时候,医院里刚好有五个急症病人。一个需要移植肝,一个需要移植脾,一个需要移植肺,一个需要移植心,还有一个需要移植肾。这五个病人都是极其重要、备受爱戴的人物,他们的死将给很多人带来极大的悲痛和确实的身体上的不适。而另一方面,山姆的死却不会令任何人感到悲伤(除了他的姨妈,也许在神志清醒时还会为他的死感到悲伤)。医院高级管理层人员都是不折不扣的功利主义者。他们把山姆诱进手术室,移走他身上所有的重要器官,将这些器官分配给那些有需要的病人。他们就是如此按照功利性的原则,即最大多数人的最大幸福(刻板地)做事的。”[50]
但是,首先“这些荒诞不经的例子实际上与实际原则的选择毫不相干。功利主义者对这种例子必然说:我们所接受的那些在实践中有用的原则,我们需要培养出那种直觉,应当是那种具有可称之为‘最高度可接受性’的东西。”[51]其二,正如西田典之教授所言:“在这样的场合,能够肯定将杀人作为唯一手段(补充性)的情形99.9%是不存在的。”[52]其三,由于承认将生命作为手段会导致极为普遍且严重的后果,故原则上应当禁止将生命作为手段,或者说将生命作为手段的行为都是违法的。然而,如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命,则意味着宁愿导致更多人死亡,也不能牺牲一个人的生命,这难以为社会一般观念所接受,也不一定符合紧急避险的社会功利性质。由此看来,至少对保护多数人生命而不得已牺牲一个人生命的行为应排除犯罪的成立。[53]“如果确实没有其他挽救生命的手段,也应承认对该医生有认定为紧急避险的余地。”[54]但是,只有在被牺牲者特定化的场合(例如,唯有此人处于被牺牲者的地位、被牺牲者原本即将死亡等),才能牺牲一个人的生命保护其他人的生命,而且对于“不得已”的判断应当更为严格。故在上述肝脏移植的设例中,不可以任意挑选一个健康的人进行肝脏移植。[55]否则,任何人都不敢进医院,甚至都不敢经过医院附近,结局必然导致更多人死亡。这也是违背行为功利主义的。但是,倘若置换为不得已杀害特定人的情形,则有可能牺牲少数人的生命挽救更多人的生命。以著名的电车难题为例。“有轨电车失控了,一名疯狂的哲学家将五个人捆绑在前方的轨道上。万幸的是,你可以拉动一个机关,这个机关可以让电车并到另外一条轨道上。但是那个轨道上也绑着一个人。那么,你应当开启闸门,用一条性命换取五条性命吗?大多数的哲学家都认为这么做在道德上是允许的。哲学家兼法律理论家John Mikhail做了一系列试验,认定大多数一般人都会认同这种做法。”[56]
这里涉及不能将人当作手段的问题。人是目的不是手段。可是,“把人当作手段利用与把人看作自己的目的,这两者之间的区别始终不是清楚的。康德说,我们不能‘仅仅’把人‘看作是一种手段’。那么,如果我们‘通常’把人‘看作是一种手段’会怎么样呢?……现实生活中的情况常常会使我们陷入两难境地,无论做什么,我们的行为总是可以被理解为利用他人。”[57]在前述出于营救目的施加酷刑的案例中,不对绑架犯施加酷刑,是将绑架犯当人看待了;可是,不对绑架犯施加酷刑,恐怕就是没有将被绑架者当作人看待了,就是放任绑架犯将被绑架者作为工具了。在前述电车难题案中,拉动机关(闸门)被认为将一个人当作工具了;可是,如果不拉动机关,则是容忍、放任疯狂的哲学家将五个人当作工具。所以,不宜动辄以将生命作为手段为由批判行为功利主义的观点。[58]