关于紧急避险的限度，我国刑法理论的通说认为，凡是避险行为所引起的损害小于所避免的损害时，就是没有超过必要限度；只要避险造成的损害等于所避免的损害，就属于超过了必要限度。据此，行为人为了保护某种利益而不得已损害他人同等利益，也超过了必要限度，应当追究刑事责任。原因之一是，在实践中紧急避险大多是为了保护本人的利益而不得已损害他人同等价值的利益，这种主观上的自私（对伦理规范的违反）成为追究其刑事责任的基本理由。然而，如果站在行为功利主义的立场，就会发现两点：其一，在不得已的情况下损害同等利益的，也不一定超过了必要限度。即在甲法益与乙法益等值的情况下，如果保护甲法益的唯一方法是损害乙法益，那么，充其量只能认为，这种避险行为没有意义。因为紧急避险制度并非旨在保护相互关爱的伦理，而”是从功利主义的见地防止社会整体利益减少的制度“[36]。但在上述情况下，从社会整体上说，法益并没有受到损害。既然如此，就不能认定为犯罪。其二，避险行为造成的损害小于所避免的损害时，也可能超过了必要限度。例如，发生森林火灾时，为了防止火灾蔓延，不得已砍伐树木形成隔离带，如果根据当时的客观情况，只要有20米宽的隔离带即可，行为人却下令大量砍伐树木形成50米宽的隔离带。尽管所保护的森林面积远远大于所砍伐的森林面积，但不能认为没有超过必要限度。不难看出，只有进行具体的法益衡量，才有利于保护法益。
（二）责任主义
伦理学的一个重要特点是，联系行为人的主观内容（动机）判断行为的正当与否。规则功利主义也是如此。规则功利主义或者说二元论将故意、过失作为判断行为本身是否正当的标准。德国刑法学者所提出的首要理由是：”故意的意义在于，它包含了过失犯罪里缺乏的、反对受法律保护利益的决定，所以，这就使得将其划入不法构成要件具有了重要意义，因为，如果行为人意识到了被包含的法益并故意加以侵害，显然比过失伤害法益的行为更为严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为要素之一，这些要素决定了违法程度；也就是说，故意是不法的组成部分。“[37]其实，对刑法规范的违反并无严重与不严重之分，杀人与盗窃对规范的违反并无不同，不能说杀人违反了规范的全部（100％），或者100％地违反了规范，盗窃只违反了规范的60％，或者只是60％地违反了规范。同理，故意犯罪与过失犯罪对规范的违反程度也是一样的，人们通常所称的违法程度不同，并不是指对规范的违反程度不同，而是实质的违法程度不同，即侵害的法益不同，或者对相同法益的侵害程度不同。正因为故意杀一人与过失杀一人侵害的法益相同，侵害的程度相同，所以，故意、过失不是违法要素，而是责任要素。
行为功利主义所受到的批评之一是将结果的善恶作为最终标准，而不考虑道德标准。”最佳效果的行为并非总是正确的行为，而正确的行动，道德上值得称赞的行动，未必总是效果最佳的行动。在许多情况下，我们还需要考虑到行动的动机等其他一些因素。其实，区分行为本身是否正当（违法）以及应否谴责行为人（责任），可谓人的天性，连儿童也能够把握这一点。两三岁的儿童在桌上吃饭时将碗掉在地上打碎了，当父母问“怎么回事”时，处于相同情景下的所有儿童几乎无一例外地会说“我不是故意的”、“我是不小心的”。儿童此时绝对不会辩解说将碗掉在地上打碎是正确的、正当的，而只是辩解自己没有责任或没有故意责任，希望父母不要谴责自己。而一个十三四岁的少年放学后不做作业就玩电脑，当父母责问时，他的回答可能是“今天没有作业”、“我的作业做完了”、“我在电脑上查资料”。显然，他是在辩解自己的行为是正当的。所以，笔者很赞成行为功利主义者斯马特将行为的正确与否同行为是否理性、是否好相区别的观点。“我们的确需要一对称赞行动者和动机的术语，我建议用‘好（Good） ’和‘坏（bad）’这两个词来满足这一要求。一个好的行动者就是一个比一般的人更接近于普遍最佳的方式行动的人，一个坏的行动者就是一个不如一般的人那样以最佳方式行动的人。……在特殊的情况下，一个好人做了错误的事，一个坏人做了正确的事，一个正确的行动出自坏动机，一个错误的行动出自好动机。许多反对功利主义的特殊论据都是由于混淆了这些区别。”[38]同样，二元论实际上没有区分行为本身的正当与不正当同行为人好与否，导致违法与责任混同。
包尔生指出：“在一定情况下，一个人所作的在法律上不允许的事却可能是合乎道德的。一个人处理了一件由他代管的物品，使这件物品的所有者蒙受损失，这在法律上是错误的，作为一种背信行为这种作法应受惩罚。但是在道德上它却可以是正确的；假如他只有挪用托他保管的这件东西方能使自己和他人免于一场大祸，他也许就可以这样做而不受良心责备。在法律面前他可以是有罪的和该受处罚的，但是在良心和道德法庭面前他是无罪的。”[39]他还引用德国刑法关于阻却责任的紧急避险规定来说明法律自己也会承认上述情况，同时认为这是法律在处理实际生活事务上的矛盾之处，而这种矛盾旨在有意地避免与正义理想的冲突。其实，这是刑法明确区分违法与责任的奥妙所在，也是刑法与伦理道德相区别的关键所在。
四、正义理念与权利保障
（一）正义理念
规则功利主义有一个明显优点，即通过建立符合正义的规则，避免非正义的功利。但是，这并不意味着行为功利主义必然得出非正义的结论。麦克·克洛斯基要求我们考虑下面的案例：“假设一个功利主义者访问一个存在种族冲突的地区，在他访问期间，一个黑人强奸了一个白人妇女，这一罪行的结果是：发生了种族骚乱，白人暴徒在警察的纵容下，怒殴、杀害黑人。下面就更是假设了：在罪行发生的时候，我们的功利主义者正好在现场，因此他的证词将会宣告某个特定的黑人有罪。如果他知道尽快逮捕嫌疑人将会停止骚乱，停止对黑人处以私刑，作为一个功利主义者，毫无疑问，他一定会得出结论，他有责任容忍去做假证，处罚一个无辜的人。”但是，“导致一个无辜的人被判死刑，这又是错的。而功利主义又包含着这是对的，因此，功利主义一定是不正确的。”[40]概言之，行为功利主义会与正义理念相冲突。反之，规则功利主义则可以避免这一缺陷：因为遵守“不要容忍陷害无辜者的假证”这样的规范，对社会更好。“因此，反对归罪于无辜者的规范应当被接受，通过诉诸这一规范，我们得出结论：在麦克·克洛斯基的例子中，那个人不应当做假证陷害无辜者。”[41]这样，就可以避免上述不符合正义理念的现象。斯马特指出：“不管行动功利主义多么不乐于这种结论，他也必须承认，当他处于这种境遇时，应当得出非正义的结论。”“如果伦理理论是功利主义的，它有时只好接受非正义，而那些受到正统教育的人事实上不喜欢这种可能性。”[42]人们认为，斯马特得出这样的结论是他坚持效果论的必然逻辑后果。因为按照行为功利主义的观点，任何一个行动，只要它的效果好于其他可选择的行动，不论是正义的还是非正义的，就是一个好行为。[43]但是，实际出现的结果却是：
其一，虽然按照斯马特的观点，在伦理学上必须得出非正义的结论，但在刑法上不可能得出这种非正义的结论。因为刑法采取罪刑法定原则，刑事诉讼采取无罪推定原则，所以，不可能通过诬告、陷害或者作伪证的方式定罪量刑。而且，罪刑法定、无罪推定不是对行为功利主义的否认，相反，它们是行为功利主义所要求的。基于功利原则的刑法，不可能明示或暗示在极端情况下，允许对无辜者施加刑罚以实现更大的功利。这是因为，倘若刑法作出这种认可，那么，在这类极端情况下反而不可能达到它所意欲实现的目的。以反对者提出的案件为例。如果刑法允许极端情况下处罚无辜者，那么，人们不禁会怀疑这个被宣布为罪犯的人是政府所找的替罪羊，正义仍然没有实现，不但暴行、骚乱不会停止（除非暴徒们只是为了借机向异族泄愤，而不顾真正的罪犯是谁），而且刑法的权威必然受到损害。不仅如此，在其他情况下，刑法将某种行为宣告为犯罪并科处刑罚，是否真能使人们觉得正义得到伸张，自己不再受到犯罪人的威胁，也都成为疑问。因为人们完全有理由怀疑当权者是否在利用刑法欺骗他们，而潜在的犯罪人也似乎更愿意蔑视刑法的威慑，因为他们也会觉得即使犯了罪也可能会有某个倒霉的替罪羊为他们承担责任。另一方面，善良的人们还会担心自己有朝一日成为替罪羊。显然，刑法若想达成它预设的功利目标，就必须规定它所处罚的只能是被证明有罪的人，这具体体现为罪刑法定、无罪推定原则。因此，在刑法学领域，只有在罪刑法定、无罪推定的前提下，才能实现行为功利主义希望的结果。在这一点上，行为功利主义与规则功利主义不会有区别。
