其次，”行为功利主义受到的一个广泛的批评是，当人们准备做某一种行为时，他们必须对这种行为可能产生的快乐与痛苦做一个计算，只有当人们预计快乐减去痛苦得到正值时，他们的行为才可能是道德的，因而也才是应当去做的。但是，一方面人们在做每一个行为之前并不见得有那么多的时间去进行这种计算，另一方面，由于事情的复杂性，事前的计算也很难是准确的，有时甚至是无法计算的。“[29]不管这种针对传统功利主义的批评是否妥当，但在刑法学领域，不存在这样的问题；也就是说，即使认为这种针对传统功利主义的批评是妥当的，也是因为人们对每时每刻所追求的幸福、快乐有不同的理解，不同的人对幸福、快乐的具体理解不同，导致难以计算快乐与痛苦的大小。但是，将行为功利主义运用到刑法学的违法性领域中时，其中的快乐与痛苦就是法益衡量问题。一方面，从行为规范的角度来说，如果行为人在事前考量自己的行为，那么，只需要衡量其行为是否侵害了法益；在行为不得已必须侵害法益时，是否保护了更大或者至少是同等的法益。这一要求并不过分，因为人们容易考量。另一方面，从裁判规范的角度来说，法官只需要进行客观的事后判断，而不需要考虑行为时行为人内心对法益得失的计算：如果客观上保护了法益，在刑法上就是正当的；如果客观上侵害了法益，在刑法上就是不正当的。
最后，我们还需要区分行为本身的效果与称赞或者谴责这种行为本身的效果。偶然防卫行为本身的效果是保护了法益，这是必须肯定的，根据行为功利主义的观点，它在刑法上就是正当的。至于在刑事司法上，处罚偶然防卫是否具有功利或效果则是另一回事。如前所述，刑法上的正当行为不应当受到处罚，所以，刑事司法上不能处罚偶然防卫。尽管如此，笔者还是想顺便指出，这是因为，刑事司法宣布偶然防卫不违法，既保护了偶然防卫者的法益，也不会导致有人在故意杀人时期待自己的行为产生偶然防卫的效果，不可能起到鼓励人们实施偶然防卫的作用。倘若真的有人因为偶然防卫不违法，就长时期跟踪自己的仇人，打算趁仇人杀人时将仇人杀死，则他的行为已经是普通的正当防卫了。
三、违法本质与责任主义
（一）违法本质
”规则后果主义主张，当且仅当某行为由规则所准许，而这个规则能够合理地被预想到所产生的善与任何其他可识别的规则能够合理地被预想到所产生的善一样多，该行为就是得到许可的。“[30]二元论也主张，违法性是指行为违反了保护法益所应当遵守的规范。所以，二元论都会得出如下结论：当符合规则的行为造成了法益侵害结果时，该行为就是正当的、合法的；当违反规则的行为保护了法益时，该行为也是不正当的、违法的。但是，行为时的行为规则或者行为基准，并不是完全与法益侵害结果相对应的，并不是实施任何行为时就已经存在行为规则；已有的行为规则也可能是多余的、不必要的；而且，许多所谓的规则并不为人们所知。二元论将一般境遇与特殊境遇混为一谈，要求人们在特殊境遇时也按照一般境遇时的规则行事，从总量来说，不符合支撑二元论的规则功利主义所追求的效果。
二元论者举例说，在X按照绿灯信号通过十字路口时，与无视红灯信号闯入道口的Y发生碰撞导致Y死亡的场合，结果无价值论会认为，由于X的行为造成了法益侵害的结果，所以，X的行为违法，其后只是讨论X有无责任的问题。但这样的观点有悖常识。按照二元论的观点，虽然X的行为造成了法益侵害结果，但由于X没有违反保护法益所需要遵守的规则，所以，X的行为并不违法。[31]就此案来说，笔者不赞成X造成了法益侵害结果的观点，只能认为Y自己违章导致自己死亡。倘若在这种情形下也认定为X造成了法益侵害结果，那么，当Y开车不小心撞到建筑物导致其死亡时，我们还要说建筑物的主人或者建筑商造成了Y死亡的结果吗？另一方面，如果Y先违章闯入道口，而X向Y撞去导致Y死亡，只要能肯定X的行为与Y的死亡结果之间有因果关系，当然就能肯定X的行为在刑法上是不正当的。[32]
如前所述，规则功利主义也承认规则有例外，之所以如此，是为了获得更大的功利。但是，规则功利主义不理会行为间的任何细微的差异，从而使得这种差异成为一种例外。例如，规则功利主义承认，如果在不得已的境遇下通过损害他人价值99万元的财产来保护一个人的生命，就应当承认”不得毁损他人财产“的规则存在例外。但是，如果行为人在不得已的境遇下，通过损害他人价值99万元的财产来保护自己价值100万元的财产，规则功利主义就表示反对了。如刘明祥教授指出：”那种为保护自己的利益而给他人造成严重损害的紧急避险，就很难说是对社会有益的。例如，为保全自己的生命而致他人重残，或者为保全自己100万元的财产而毁掉了他人价值99万元的财物。这种转嫁危难于他人的行为并不符合我国传统的道德观念。即便是从社会整体利益而言，它虽然避免了更大的损失，但也不能不承认对他人合法利益所造成的损害仍然是一种灾害，把造成这种灾害的紧急避险说成是对社会有益的行为，自然是不合情理的。“ [33]
但是，这种观点值得研究。首先，这种观点在视角上存在疑问。如果从个人主义的观点出发，就不应当将自己面临的危难转嫁于他人；但从社会整体的立场出发，在不得不丧失两个合法利益中的某一利益时，不管是谁的利益，保存价值更高的利益才是理想的，正是基于对整体社会利益的考虑，紧急避险在刑法上才是允许的。[34]因此，说紧急避险对社会有益是完全成立的。其次，最为关键的是，上述观点认为紧急避险可能对社会有害及其所举之例，显然只是从主观上判断的，而忽视了客观行为的性质与结果。根据其逻辑，甲为了自己价值100万元的利益而损害乙价值99万元的利益，甲为了保全自己的生命而致乙伤残就是有害的；A为了B（含国家、集体）价值100万元的利益而损害C价值99万元的利益，A为了保全B的生命而致C伤残就是有利的。可是，甲与A的避险行为在客观上完全相同，只不过各自的动机与目的不同，前者为了自己，后者为了他人，而根据刑法的规定，为自己与为他人的紧急避险都是合法的，为什么甲与A的行为性质（有害与无害）就存在区别了呢？这实在难以被人接受。究其原因，无非是将道德的评价带进了刑法领域，而道德重视人的内心，于是，任何为了自己的利益而不得已损失他人利益的紧急避险行为，都会被视为自私自利的行为，因而都是违反社会伦理秩序的，从而对社会有害。由此看来，仅根据行为人的主观动机与目的来评价行为是有利还是有害是存有疑问的。只有存在某种冲突时，才需要认定是否存在违法阻却事由。规则功利主义总是要求人们在冲突时也完全按事先确定的规则行事。”确实，在民主社会，可以运用合法程序来寻求变革；但这还不足以说明使用非法手段就是错误的。合法渠道也许存在，但在可预见的将来，运用这些手段实现改变的前景仍然可能很暗淡。当人们通过合法渠道实现缓慢而痛苦的进步（也许毫无进步）时，试图加以阻止的、毫无道理的错事本身也许仍在继续。“[35]所以，当国民难以通过遵守规则保护更大法益时，即使保护更为优越或者同等法益的行为违反了某种规则，也应认定为违法阻却事由。
