一、理论地位
（一）规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系
如果规则功利主义者强调经验证明违反某些规则通常造成恶的结果时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者；如果规则功利主义否认自己是义务论者，时时刻刻用行为的结果来辩护规则，那么，它便转向了行为功利主义。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。众所周知，不要伤害他人、不要不遵守诺言等规则都会有例外。如正当防卫时可以伤害他人；当不遵守诺言的行为可以挽救他人生命时，可以不遵守诺言；等等。”从不要伤害他人、不要不遵守诺言等道德规则的特殊例外条款的规定中，人们能够得到功利。如果这是正确的，那么，规则后果主义被迫以他们自己的规则选择标准去赞同那些有着例外条款的规则。同类的推理将有利于所有处境下增加的特殊例外，在这些处境中，如果遵守某些规则，将不带来最好的后果。一旦所有的例外条款增加了，规则后果主义将具有行动后果主义所有的同样行为含义。这将是对其致命的摧毁。“[6]
（二）二元论的地位与规则功利主义的地位相同
现在的行为无价值论基本上都是二元论，其中的一种立场是，”违法性的实体首先是在于对法益的侵害、威胁。不应当允许脱离这一意义上的结果无价值，仅考虑单纯的行为无价值。……与之相反，仅以结果的无价值确定违法性内容的结果无价值论，过于拘泥于使违法性的观念极力客观化的意图，有歪曲对事态的直率认识之嫌。……因此，只有在考虑结果无价值的同时一并考虑行为无价值才能正确评价违法性。“[7]于是，对违法性的判断既要考虑行为造成结果的好坏，也要考虑行为是否违反规则（或伦理规范）。这种二元论与规则功利主义没有明显联系，本文也不讨论这种立场。另一种立场是，行为是否违反刑法取决于行为是否违反了为保护法益所必须遵守的规则，法益侵害结果只是限制处罚范围的一种附加要素。[8]大体可以肯定的是，后一种立场强调对规则的遵守与维护，其地位与规则功利主义的地位相同。以正当防卫与偶然防卫为例。不得杀人是一条规则，但是这个规则必然有例外。当行为人面对严重不法侵害而有意识地实施防卫行为，杀害了不法侵害者时，规则功利主义会说”杀人是不正当的，除非为了适当的自卫“。此时，规则功利主义与行为功利主义相同，或者说二元论与结果无价值论相同。可是，当行为人客观上面对严重不法侵害，却出于杀人故意杀害了不法侵害者时，二元论者并没有提出例外规则，仍然让偶然防卫者承担故意杀人罪的责任。此时，二元论者并没有考量结果，没有考量功利，已经演变成一元的行为无价值论者。由此看来，”虽然准则功利主义有直觉的吸引力，[9]但它仍然是功利主义和常识之间并不稳定的折中。“[10]正因为如此，二元论在结局上基本上都是一元的行为无价值论。也因为如此，二元论不仅受到了结果无价值论的批判，而且受到了一元的行为无价值论的批判。
二、刑法目的与行为规范
（一）刑法目的
功利主义强调目的，如果离开目的，就不可能有功利主义。刑法的制定与实施也有目的，这一点，行为功利主义与规则功利主义都是赞成的。不仅如此，结果无价值论与二元论都认为，保护法益是刑法的 目的与任务。违法性由来于刑法的目的与任务。当刑法禁止A行为时，对一般人产生三个方面的作用：（1）一般人不得实施A行为，从而不致产生法益侵害结果；（2）一般人可以阻止、制止他人实施A行为，从而避免法益侵害结果；（3）一般人对应于A行为的法益得到许诺性的保护（一般人意识到国家保护自己的法益免受A行为的侵害）。显然，这都是与法益保护直接相关的。但是，二元论不是考察行为本身是否侵害法益，而是考察是否因为违反某种规则而侵害法益，或者考察是否违反了为保护法益所制定的规则。反过来说，二元论不是考察行为本身是否直接保护了法益，而是考察行为是否通过遵守某种规则保护了法益，或者是否遵守了为保护法益所制定的规则。”准则功用主义坚持认为，即使是知道在特殊情况下服从准则会带来坏的后果，也应当遵守最佳的普遍准则。“[11]亦即当行为遵守了为保护法益所确立的普遍规则时，即使客观上侵害了法益，也要得到允许；当行为违反了普遍规则，客观上保护了法益时，也要被禁止。”在斯马特看来，准则功利主义是‘准则崇拜’。他批评准则功利主义说，准则功利主义者常常为自己的原则辩护，总认为自己为人类的幸福给予了关注。人们不禁要问，他明知在目前的情况下，遵守某种准则并不是最有益的，为什么还竭力推崇这种准则呢？“[12]规则功利主义者布兰特”并不认为规则功利主义会导致人们‘规则崇拜’。在他看来，道德规则并不是普遍适用、绝对不变的，规则的选择并不是仅仅依靠过去的经验，而是要考虑到社会当前的现实性，它的建立也是为了解决不同社会群体的现实问题而进行的灵活选择，这样的原则也就不可能是对过去经验常识的盲目遵守。而对于解决道德义务冲突问题时，布兰特认为，道德原则会要求人们根据义务的强弱来灵活地作出选择，而不会要求人们像义务论者那样盲目地履行原则，而不考虑实际的利益所在，从而给社会带来不良的后果。“[13]
对此，笔者归纳以下几点：（1）如果像布兰特所说的那样，要考虑社会当前的现实性，考虑实际的利益所在，在义务冲突时灵活地作出选择，而不要像义务论者那样盲目地遵守规则，就已经不是规则功利主义了。（2）从手段与目的的逻辑关系来说，人们不禁要问，既然是为了保护法益而确立规则，为什么要求人们在某些场合以侵害法益为代价遵守规则？这恐怕是舍本逐末吧！（3）二元论表面上只是在结果与行为之间设立了一个规则中介，但实际上将规则作为目的本身进行保护，与他们所声称的将保护法益作为刑法的目的相冲突。（4）从实际后果上说，二元论也不利于实现刑法的法益保护目的。
再以偶然防卫为例。甲正在瞄准乙抠动扳机，丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡，客观上制止了甲杀害乙的犯罪行为。将规则功利主义运用到刑法学中来，或者说按照二元论的观点，结局只能有两种：在丙”遵守“规则不开枪射击的情况下，无辜的乙被杀害，甲被处以故意杀人罪；在丙”违反“规则开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受枪击，丙被处以故意杀人罪。按照社会的一般观点考察这两种结局，恐怕没有人会认为前者比后者更好。在这一点上，二元论明显将一般性规则看得比人的生命还重要，宁可牺牲无辜者，也要捍卫规则，其结果只能是违背刑法的法益保护目的。况且，上述”遵守“规则与”违反“规则只是停留在行为人的内心，或者说只是内心对规则的遵守与违反，而不是客观行为对规则的遵守与违反。例如，当甲正在瞄准乙抠动扳机时，不知情的丙一以杀人故意开枪射中甲的头部，知情的丙二以防卫意识开枪射击甲的心脏，时间完全相同。按照二元论的观点，丙一违反了为保护法益所制定的规则，而丙二没有违反。可是，丙一与丙二的客观行为完全一样，只是内心不同而已。结局是，丙一仅因为内心违反了规则导致其行为不正当，进而受到刑罚处罚。这是笔者难以赞成的结论。如果进一步考察对偶然防卫行为能否再防卫的问题，二元论的结论或许更糟糕。按照二元论的观点，前述丙的偶然防卫行为是不正当的，是正在进行的不法侵害，于是，丁可以对丙再实施正当防卫杀死丙。可是，丁实施正当防卫的结局必然是：正在保护乙的生命的丙被丁杀死，无辜的乙被甲杀死，而甲活着（当然他会受到法律的制裁）。很难认为。以规则功利主义1支樘的二元论在刑法学中的运用有利于保护法益。
