三、余论：构成要件与违法性关系处理中残留的问题
基于上述的分析，我的结论是：构成要件与违法性有必要适度分离，作为不同的评价阶层而存立。然而，在犯罪论体系变迁的轨迹上，人们看到的却是：构成要件与违法性逐渐紧密化，甚至融为一体。许多要素在构成要件与违法性之间来回游荡，找不到在体系上安身立命的处所。这在根本上是因为，构成要件的内涵被极尽能事地扩张，违法性的内容则被不断掏空乃至形骸化，两者间的界限变得非常模糊。由此，在理论上不得不导致极为严重的后果，即两者在法意义、法判断、实体效果及程序功能上的区别开始隐而不现，体系上二合为一。
因此，在我看来，有必要重申构成要件与违法性之间的界限。此种任务的实现，部分地依赖于上述宏观层面的分析，部分地则依赖于某些具体问题的澄清。具体问题主要体现为两个方面：一是如何清理某些极为动荡的实定法要素，并作出体系上的相应归整；二是如何对若干理论予以体系上的准确定位。就前一方面而言，突出重要的是消极的构成要件要素、违法指示要素、评价总体构成行为的要素的体系位置问题；就后一方面而言，则主要是社会相当性理论、可罚的违法性理论、客观归咎理论的体系定位问题。由于后一方面的牵涉极为繁复，同时篇幅有限，因此，本文不准备对其详尽展开。{27}这里，只是简单分析若干实定法要素的体系定位问题。
概无疑义的是，“消极的构成要件要素”应归属于构成要件的层次。在设立构成要件之前，很可能存在某种先行的除去性判断：如将具备某种资格的人排除在构成要件之外，或将具备某种条件的行为排除在外。此时，只有不具备特定的资格或条件，才符合禁止行为的“图像”。因此，这种消极要素是“犯罪类型”得以成立的一个必要部分，只有在这些要素不存在时，构成要件才得以满足。
此外，立法者在设计构成要件时，经常会使用诸如“非法”、“无故”、“违法”等含有违法性指示作用的要素。对“违法指示要素”而言，需区别情况进行处理：一种情形是，它仅仅构成对违法性判断的多余提示。“纵在未特别使用如此的修饰词之构成要件中，亦须具有违法性之存在，此仅不过系法律规定文词上的语感而已。”{28}此时，尽管其属于违法性之阶层，但无需进行额外的判断。另一种情形是，“非法”、“违法”等要素构成了抽象禁止条件的一个部分，只有在行为人不具备法律根据地行动时，某种“犯罪类型”才得以实现。例如，中国刑法第284条的规定：“非法使用窃听、窃照专用器材的……”。此时，这些要素属于构成要件的范畴。
真正最棘手的问题，还是“评价总体构成行为的要素”的体系地位。在立法者使用这种要素的场合，构成要件的特征与违法性的特征不是分离的，而是相互重叠地纠缠在一起。典型的例子是德国刑法第240条的规定。Roxin对此分析到：“任何人以卑鄙的方式强制他人，也就不仅是在第240条的意义上是符合行为构成的，而且当然也是违法的。对于正当化根据来说，就不再有存在的空间了”；另一方面，如果“有人在一种法定的强制许可基础上，强制进行一种紧急防卫或一种正当化的紧急避险状态，那么，他就不是卑鄙地行为，也就不符合行为构成了”。在上述情形下，立法者所使用的语词—“卑鄙的方式”，在本质上构成了某种关于实质违法性的评价。用这样的表述来构筑行为特征，不仅使构成要件的明确性丧失殆尽，而且使得构成要件与违法性的界限被彻底抹煞。因而，诚如Roxin所言，此种立法现象的存在，是对法治国的极大危害，它不是反对，而是支持了构成要件与违法性作为独立范畴的必要性。{29}
【作者简介】
杜宇，单位为复旦大学法学院。
【参考文献】{1}（德）贝尔德·修内曼：《现代
刑法体系的基本问题》，成文堂1990年版，页21。转引自李洁：“三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第二卷），中国政法大学出版社1998年版，页422。
{2}（日）小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，页30。
{3}Vgl. M. E. Mayer: Der Allgemeiner teil des deutsch strafrechts. 1915. aufl. ,lehrbuch,S.52．转引自刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，页45。
{4}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，页63。
{5}后来，沃尔夫（Erik wolf）则更是将规范性构成要件的观念推向了极致。在他看来，麦兹格仅仅将规范性构成要件要素的范围加以扩展的立场是极不彻底的，应当完全颠覆麦耶认为的构成要件原则上是描述性的，只在少数情况下才存在规范的构成要件要素的看法。他认为纯粹描述性的概念是不存在的，即使如“事物”、“人”这类在我们看来似乎是很纯粹的描述性概念，也不能不伴以法官的审查而加以确定。因此，可以说所有的构成要件特征都是规范性的。这样，贝林、麦耶以来的纯描述性的构成要件观念被彻底地抛弃。
{6}参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，页238。
{7}W953, S. 363，Anm. 6. vgl ．claus roxin: offne tatbestande und rechtsplichtmerkmale, Berlin, 1970, s.43f．转引自刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，见前注{3}，页53。
{8}苏俊雄：《
刑法总论》，台湾大地印刷出版公司1998年版，页73。
{9}参见陈志龙：“开放性构成要件理论”，《台大法学论丛》第21卷第1期，页21。
{10}（日）福田平、大家仁：《日本
刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，页43。
{11} 苏俊雄：《刑事法学的方法与理论》，台湾环宇出版社1974年版，页169。
{12}（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，页187。
{13}也有学者称之为“构成要件的警告作用”。可参见苏俊雄，见前注{8}，页76。
{14}与“法益保护”展开最激烈竞争的，是所谓的“伦理维持”之目标。关于这两者之间的争论，可参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，页31-34。
{15}参见周光权：“违法性判断的独立性—兼及我国犯罪构成理论的改造”，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，页297。
{16}克劳斯·罗克辛，见前注{12}，页397。
{17}张明楷，见前注{14}，页90。
{18}在正当防卫、紧急避险等违法阻却事由中，广泛存在着对法益侵害结果的相当性、必要性等原则限制。
{19}一般认为，构成要件具有自由保障、犯罪个别化、违法性推断、故意规制等重要机能。具体可参见张明楷，见前注{14}，页73-74。
{20}在体系地位上，通常认为违法性认识及其可能性乃是责任阶层中处理的问题，与故意是否成立无关。于是，出现违法性错误，只可能影响到责任的承担。这是所谓“责任说”的立场。此外，如果站在“故意说”中的“违法性意识不要论”之上，也会得出相同的结论。但如果站在“故意说”中的“违法性意识必要论”或“限制故意论”之上，就会得出不同的结论。具体可参见张明楷，见前注{14}，页214-229。
{21}苏俊雄，见前注{8}，页80。
{22}（日）小野清一郎，见前注{2}，页139。
{23}（日）小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，页248。
{24}同上注，页249-250。
{25}（日）铃木茂嗣：“刑事证据法的若干问题”，载（日）西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂1992年版，页164-165。
{26}同上注，页165。
{27}整体而言，客观归咎理论的体系位置较为固定，属于构成要件的层次。而社会相当性理论及可罚的违法性理论的体系地位，则存在争论，它们经常在构成要件与违法性之间反复摇摆。现在的趋势是：在实质解释论的推动下，社会相当性与可罚的违法性更多地是放在构成要件下来讨论，并承担着将“不值得处罚的行为”排除在行为构成之外的功能。
{28}洪福增：《
刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，页236。
{29}克劳斯·罗克辛，见前注{12}，页196以下。
