合分之道：构成要件与违法性的阶层关系
杜宇
【摘要】构成要件与违法性是三阶层犯罪构成体系的两大核心部分。准确理解两者之间的关系，对于深刻把握这一体系的内在逻辑，有着极为关键的意义。沿着学术发展的脉络，本文首先对构成要件与违法性的一体化趋势进行了梳理。从行为构成要件论到违法性认识根据论，从违法性存在根据论到违法构成要件论，构成要件的观念与内涵不断扩张，违法性判断的内容则被不断掏空乃至形骸化。消极构成要件理论的出现，更是试图彻底取消构成要件与违法性之分，将两者统合为一个判断阶层。面对此种合流之势，文章指出：有必要重申构成要件与违法性之间的界限，并将其作为相互独立的阶层而认真对待。这根源于两者在法价值、法判断、实体效果及程序功能上的重大不同。进而，除了宏观上的区分，对于体系上四处游荡的若干具体要素，文章也力图对其予以体系地位上的妥善澄清。
【关键词】犯罪论体系；构成要件；违法性
【全文】
自“李斯特一贝林体系”确立以来，构成要件该当性、违法性与有责性就成为了德、日犯罪论的核心。围绕三者关系的讨论不绝于耳，几乎每一位试图在刑法学史上留下印痕的人物，都必须在犯罪论体系的问题上发言。如果说，不法（由构成要件与违法性构成）与责任间的界限还较为清晰，那么，在不法的内部，构成要件与违法性的关系则显得扑朔迷离。它们时而截然分立，时而紧密交织，呈现出“剪不断、理还乱”的复杂纠结。然而，不容否认的是，妥善清理这两者之间的关系，对于真正“进入”德、日刑法学的主流脉络，并深刻把握其犯罪论体系的内在逻辑，无疑有着关键的意义。本文就是立足于这一问题意识的展开。
一、构成要件与违法性的一体化趋向
最初，按照贝林（Ernst Beling）的预想，构成要件乃是客观的、中性的范畴，其与作为价值评判的违法性之间保持着截然的界限。但是，随后的学术发展却是，构成要件的观念不断扩张，其与违法性的关系亦不断紧密甚至一体化。这是贝林始料不及的。
（一）行为构成要件论
现代意义上的构成要件学说创始人是德国人贝林。作为一位自然主义刑法学者，贝林崇尚科学性思考，拒绝任何超越论的思辨。贝林主张：刑法体系中的犯罪行为是自然方面的模拟，即犯罪行为的确定，应与可感知的、以物理性或生物性的概念体系可以叙述的事实相一致{1}。由此思路出发，贝林认为构成要件只能是记叙性的、价值中立的、客观的行为类型。这样的构成要件，不包含任何规范的、主观的要素，与违法性、有责性呈现出完全脱离的、绝对独立的状态，可以说是典型的行为构成要件论。
构成要件之所以必须与价值无涉，是为了确保犯罪外部轮廓的明确，由此最大程度地实现刑法之保障机能。然而，如果构成要件与违法性没有任何关系，那么符合与违法性没有任何关系的构成要件的行为，为什么能够成为违法性判断的对象（客体）呢？这是一个无法绕开的疑问。关于此点，贝林作了以下的思考性说明：在通常的构成要件中，刑罚法规没有明示要特别考虑违法性要素。只要刑罚法规没有明文要求违法性，就可以认为符合构成要件的行为具有违法性。在这样的场合，构成要件指示了违法性，符合构成要件就意味着原则上具有违法性，构成要件是违法性的“征表”。然而问题是，作为一种记叙的、价值中立的行为定型，构成要件又如何能够征表带有强烈价值非难的违法性判断呢？贝林无法作出进一步的回答。
（二）违法性认识根据论
麦耶（M. E. Mayer）是贝林学说最重要的继承者。麦耶最令人瞩目的理论贡献之一便在于，他首次发现了“规范性构成要件要素”，并在实质上动摇了构成要件无价值论的基础。
在麦耶看来，通常的构成要件都是经由人的感官可以感知的。但是，有些要件，诸如“陌生的事情”、“事实的不真实性”、“他人的财物”、“危险性”以及“一个姑娘的品行”等等，则不具有直接的可感知性，而需要经过法官的评价才能认识。麦耶把这类需要经过法官评价才能判断的要素，称之为“规范性构成要件要素”。然而，麦耶一方面认为，规范要素只涉及个案，从本质上来说，构成要件要素仍是客观记叙性的，规范的构成要件要素只是少数情况下的特例；另一方面，麦耶又把一些规范性要素纳入违法性判断的范畴，认为它们实际上“只不过是违法性的要素”。{2}结果，虽然麦耶承认实定法的构成要件中含有规范性的要素，但又在整体上将这些规范性因素排除出构成要件范畴，从而在根底里维持了构成要件的价值中立的立场。虽然如此，麦耶的规范性构成要件要素的发现，毕竟还是对贝林的无价值构成要件理论带来了巨大冲击，尽管这种效果是其刻意回避甚至掩饰的。
