二、构成要件与违法性区分的必要性
如果构成要件果真是基于不法角度而进行的一种评价，那么，为什么不法的一个部分归于构成要件，而另一部分又归人违法性的内容呢？进一步地，如果构成要件和违法阻却事由实际上所起的作用是同样的—共同或相互补充而对行为的不法作最终判断，那为什么不可以或不应该把构成要件与违法性合二为一，使犯罪在体系上成为具备构成要件的不法和有责的行为呢？
今天，几乎已经没有人否认构成要件与违法性的紧密关联，“把构成要件看作是违法类型，这可以说是普遍的见解”。{10}但是，能否基于这样的关联性，就完全取消两者的差异？构成要件与违法性判断果真是“同质之物”？两者除却在判断方向上的细微差别之外，就的确没有其他重大不同？在我看来，构成要件与违法性绝不能简单地加以统合，它们在法价值、法判断、实体效果、程序功能等方面，均存在着重要区别，有必要分而治之地加以处理。
（一）法价值上的区别
1．观念形象上的区别
今天的学界普遍承认，构成要件的基本意义在于：将自然无型的生活事实予以法律的抽象定型，并藉此将犯罪观念予以具体细化。构成要件从根底里是作为“犯罪类型”而存在的。构成要件囊括了各个具体犯罪成立的特征，凭借它，诈骗才成为诈骗而非盗窃，抢劫与抢夺才不至于混淆。
关于此点，在学术史上可以看到一条极为清晰的发展脉络。一开始，在贝林的理论体系中，构成要件是与违法性、有责性并列的层次，三者之间并无内在的逻辑关联。此时的构成要件，仅仅被视为客观上、价值无涉意义上的行为定型；其后，随着认识的深入，构成要件与违法性之间的关系开始日益紧密化，构成要件不但被视为违法性的认识根据，而且被视为其实在根据。如此一来，刑事立法就不仅仅是对客观行为的定型化，而且是直接宣告违法性的。它通过构成要件的规定，设定了特殊的、被类型化了的不法。构成要件作为违法类型的意义开始凸现；进一步地，构成要件与有责性判断的关系也被注意到。主观性的要素不仅内含于责任之中，而且已经在先前的构成要件中被蕴含。在这样的意义上，道义责任乃是以积极的类型化的形式体现在构成要件之中，构成要件同样必须被视为责任类型。从“行为类型”到“违法类型”，再从“违法类型”到“责任类型”，构成要件逐渐取得了整体的“犯罪类型”的地位，被作为“刑事可罚性的类型”来加以对待。因此，诚如苏俊雄先生所言：“刑法各论所规定的各种构成要件，在法律认识论上，同时涵有表示犯罪类型的意义……这也是近代法学—范畴化与科学化的基本特色，亦即以构成要件为推理的类型命题与定型界限。”{11}
反观违法性阶层，则呈现出不同的“观念形象”。尽管违法阻却事由中也有正当防卫、紧急避险、被害人承诺等种类上的划分，然而，这种区分不是对各种犯罪行为样态和法益侵害形态的具体细化，而是对例外情况下可予以正当化的情形予以具体处理。违法阻却事由与构成要件之间，存在着认识角度上的巨大差异：如果说，构成要件是对犯罪进行横向的类型性分割，那么，违法阻却事由就是将排除违法性的情况从这种横向分割中予以纵向抽取。每一个违法阻却事由，都可以适用到任意犯罪类型之上。它是在具体情况下，基于对各种法律禁止与容许的条件，以及多种法益之间的价值权衡而进行的微妙衡平。
2．政策意义上的区别
构成要件与违法性的区别，更为具体地体现在政策价值的差异之上。这里，可以举出的是两种不同的行为：一是构成要件不该当的行为；一是虽该当构成要件但却存在违法阻却事由的行为。从刑事政策的角度考量，这两种行为有着极为明显的区别：构成要件不该当的行为根本不触及刑法的领域，在刑法上不具有重要性；而虽然该当构成要件但却存在违法阻却事由的行为，则已经进入刑法规范的领域，在刑法上具有重要意义，只是基于特殊情况下的“例外允许”才阻却其违法性。比如，杀死一只蚂蚁的行为和正当防卫情况下的杀人行为绝不能等视齐观。虽然两者在结果上都不具备刑事违法性，但在刑事政策的意义上却大相径庭。杀死一只蚂蚁的行为，并非符合构成要件的行为，也便根本没有触及为保障共同社会生活而必须由刑法规制的领地，在刑法上不具有重要性。而正当防卫下的杀人行为则已经该当了构成要件，从而侵人了法律文化所公认的禁止界限，在刑法上具有重要意义，只是由于例外的允许规范而阻却违法。
