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合分之道:构成要件与违法性的阶层关系

  

  进一步地,在构成要件与违法性的关系上,麦耶提出:“所有的构成要件都是违法性的认识根据。构成要件与违法性之间是烟与火的关系,烟不是火,烟不包含火,但它可以得出火存在的结论直到提出相反的证据。”{3}符合构成要件的行为基本上就可以推断其具有违法性,除非具有违法阻却事由。由此,迈耶在形式上确立起构成要件与违法性的认识关联。但是,由于麦耶将规范性因素排除出构成要件的范畴,在整体上仍然维持了构成要件的价值无涉立场,因此,他根本不可能合理地说明这种形式关联背后的实质价值关联。于是,“其理论还是与贝林的一样,把构成要件作为与违法性、责任相并列的独立的犯罪成立要件”{4}


  

  (三)违法性存在根据论


  

  麦兹格((Edmund Mezger)在麦耶理论的基础上更进了一步。他从正面承认了构成要件中存在规范要素,而且,他还提出了比麦耶预想得更多、更广的规范性构成要件要素。根据评价的尺度是源于法律规则、文化观点还是主观性的法官判断,麦兹格将规范性构成要件要素概括为法律的、文化的、主观裁决的三大类别。{5}


  

  由于肯定了规范性要素的地位,并远离了构成要件的无价值性立场,因此,麦兹格在更为紧密的关系上来把握构成要件与违法性的关系。在他看来,构成要件乃是“特殊的、类型性的违法”,或者说是“违法类型”。这是因为,刑事立法是直接宣告违法性的,它通过构成要件的规定,设定了特殊的、被类型化了的不法。因此,构成要件的相符性,不仅仅是违法性的认识根据,而且也是违法性的实在根据(ratio Essendi)。{6}麦兹格的这一学说,是在实质上、价值上来把握构成要件,认为在构成要件的判断中,必须考虑实质的违法性。因此,只要是作为违法性基础的事实,主观的要素也好,规范的要素也罢,都包含在构成要件的观念之内。他指责将构成要件与违法“不自然地分离”,强调立法者创造构成要件的行为,已经直接包含着违法性的意涵和作为特殊违法类型的违法性阐释。因此,不同于贝林和麦耶,在麦兹格那里,构成要件不再仅仅是判断的对象和标的,而是自身就已包含了对其范畴内所有行为的直接价值评判。构成要件与违法性的区别仅在于,通过构成要件得出的“法律的无价值判断”是暂时的。如果存在违法阻却事由,这种“法律的无价值判断”就可以例外地予以阻断。这种将构成要件看作是“伴随着例外保留条件的违法性判断”的观点,显然已经与构成要件无价值性的观点彻底决裂。


  

  (四)违法构成要件论


  

  在麦兹格提出构成要件包含了“暂时的无价值判断”的理论之后,一些学者作出了应对性批评。其中,最不可回避的理论困境在于,如果构成要件只是暂时的无价值判断,即只有部分的刑事不法,就无法合理解释为何在违法性层次则具有终局的全部的刑事不法。假若人们不愿退回到无价值的构成要件学说,则只有将所有对于违法起决定性作用的要素还原到构成要件之中去,才能克服以上的困难。这样,构成要件就不仅止于“暂时的”无价值判断,而是一种“终局的”无价值判断;构成要件就必须包含全部的违法要素,而不是只包含其中的一部分。鉴于构成要件具有这种决定违法的功能,在特别部分的单个规定中,被界定的要素、正当化要素和行为义务要素之间便并无区分。{7}这就是违法构成要件说的基本主张。


  

  (五)消极构成要件论


  

  作为“违法构成要件说”的具体化,“消极性构成要件理论”提出更极端化的理论主张。Baumgarten在其经典名作《犯罪论结构》中认为,构成要件该当性与违法性不应视为两个相对独立的层次,而是应该结合起来成为一个整体,即“综合不法构成要件”,亦称“整体构成要件”。{8}这是因为,对于某一行为,在判断其是否具备刑事不法时,不仅要探讨构成要件是否该当,而且必须以同样的程度,去考察是否成立违法阻却事由。因此,对于违法阻却事由,可将之作为“综合不法构成要件”的负面或消极构成要件。要成立刑事不法,则此种消极性要素不能存在,如果存在,则行为不再成立刑事不法。


  

  “消极性构成要件理论”的提出,最大程度地扩展了构成要件的疆域,并由此统合了传统的违法阻却事由。这在理论上导致了一个极为严重的后果:即从根本上颠覆了构成要件该当性与违法性并立的结构安排,并在“综合不法构成要件”的名义下,将构成要件该当性与违法性整合为一个评价层次。传统的三阶层结构,从此转换为两阶层的结构,即由构成要件该当性加上有责性构成。构成要件在包含了全部的不法要素的意义上,成为有责性判断的标的物。{9}


  

  (六)小结


  

  可以很清晰地看到,在贝林最初的预想中,构成要件乃是描述的、价值无涉的范畴,其与违法性的实质价值评判之间保持着截然的界限。然而,从中性无色的构成要件论,到规范性的构成要件要素的发现,再到主观的构成要件要素之提倡,构成要件的观念逐步扩张。同时,伴随着构成要件观念的扩张,构成要件与违法性的关系也日趋紧密。从违法性认识根据说到违法性存在根据说,从违法构成要件论到消极构成要件论,构成要件与违法性的“观念形象”不断拉近。与这一趋势相对应,随着构成要件观念的扩张,违法性判断的内容则被不断掏空,部分地、甚至全部地前移到构成要件的层次中予以判断。由此导出的结果是:构成要件和违法性之间的界限不断地模糊化、集结化乃至融为一体,从而势必在体系上引起剧烈震荡。



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