（四）程序功能上的区别

　　1．形式意义的举证责任

　　构成要件与违法性的阶层划分，不仅是基于法价值、法判断及实体效果上的差异化考虑，而且更是基于程序功能上的分殊。这是一个相对隐秘、常常被学界所忽视的维度。在我看来，犯罪论的位阶体系，绝非只是决定于犯罪本身的现象结构，也并非只是服务于行为的实体评价目标，其更有程序意义上的复杂考量。这尤其体现在形式举证责任的分配上。对于构成要件而言，形式意义的举证责任应由控方来承担；而对于违法阻却事由，形式意义的举证责任则应由辩方来承担。

　　小野清一郎教授较早地注意到了此点。他首先对举证责任作了形式意义和实质意义的区分：前者是指对于某种事实，当事人无论如何必须有证明它的行为。如不履行这一义务，就要承担法庭不考虑该事实的危险；后者则指对于某种事实，尽管调取了证据，但最终仍不能证明（得不到心证）时，必须做出对承担举证责任的当事人不利的判断。{22}进而，小野教授主张，应当区分“犯罪构成要件事实”与“防碍成立犯罪理由的事实”，并以此为标准确定举证责任的分配。其中，对于该当构成要件的事实，必须由检察官承担证明责任。当检察官的证明不充分时，法院也可以运用职权进行证据调查。但是如果还残留着合理的疑点，就必须宣告无罪。这就意味着，公诉方对于该当构成要件的事实，承担整体的举证责任（形式和实质的）。{23}另一方面，对于妨碍犯罪成立的事实，亦即违法阻却事由和责任阻却事由的事实，小野认为，至少必须由被告人一方提出主张并加以进一步地证明，也就是必须由被告人承担形式的举证责任。当然这并不是说，法官和检察官就可以对这种事实漠不关心。为了“正当地适用法律”，他们仍然必须从维护公共利益的角度出发，依职权努力地予以证明。在这种情况下，如果被告人和其他各方都已尽力证明，但该事实仍存在疑点时，法官应当肯定它还是否定它呢？换言之，实质的证明责任应该由谁来承担呢？在小野看来，也应该由被告人一方来承担。这是贯彻当事人主义的必须。{24}

　　铃木茂嗣教授也赞同将与犯罪成立有关的事实分作“构成犯罪的事实”与“构成犯罪成立阻碍理由的事实”。{25}在铃木看来，“对于构成要件事实，检察官一开始就必须将其加以特定并向裁判所提出，然后在法庭上围绕其进行证明活动”。与此相对，“对于作为犯罪阻却事由的事实，只要它们没有形成诉讼中的争点就没有必要加以考虑。也即是说．只有被告人提出了显示这些事由可能存在的某种资料，或者诉讼中客观地出现了某种使人能够推测或许存在着构成这些事由的事实状况，裁判所才有必要将阻却事由的存在与否作为争点而纳入审判的对象”。总之，“阻却事由一旦争点化，应理解为最终由检察官承担证明其不存在的举证责任”。{26}铃木的观点是，对于构成要件该当的事实，应该由公诉方承担证明责任；而对于违法阻却事由、责任阻却事由等事实，则被告人有责任提出表面证据，使之成为争点，换言之，被告人具有形式意义上的举证责任。至于实质意义上的举证责任，则仍由公诉方承担。

　　由此看来，对于构成要件而言，应当由公诉方承担一揽子的举证责任，包括形式意义和实质意义的，这一点没有疑义。而对于违法阻却事由，应如何分配证明责任，则存在分歧。但是，有一点是确信无疑的：即被告人甚少应当承担形式意义上的举证责任，即提出表面证据并使这一事由“争点化”。因此，构成要件与违法性，在形式举证责任上存在着重大差别。如果取消构成要件与违法性之阶层分立，就必然损伤其举证责任之分配机能。

　　2．诉因与既判力的客观范围

　　构成要件作为实体的“犯罪类型”，也构成了刑事诉讼过程中整体性的、超越性的“指导形象”。这势必辐射到诉因的维持、既判力客观范围的确定等一系列问题之上。因此，所谓诉因的维持，不过是构成事实的维持，即必须在同一（或同质）的构成要件范围内“固定”攻击目标，使相对稳定的构成事实成为两造间相互抗辩的对象。此时，构成要件起着某种型塑“诉讼标的”的指导框架的作用。当然，诉因在一定条件下也可以撤回、追加或变更，但是，这必须在不改变“公诉事实的同一性”的限度内进行。而此种“公诉事实的同一性”，无时无刻不依赖于“构成要件的同一性”或“构成要件的同质性”来决定。类似地，所谓“既判力客观范围”的确定，其实质仍是“案件同一性”的问题，它同样必须回归到“构成要件的同质性”，才能获得稳定而清晰的操作标准。构成要件的上述功能，与其作为“犯罪类型”的观念形象是无法分离的，违法性则无法担负起这样的角色。