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合分之道:构成要件与违法性的阶层关系

  

  这里,构成要件的“呼吁机能”需要特别强调。由于构成要件勾划了各个具体犯罪成立的基本特征,因此,它向每一个公民提示了一个应受谴责和禁止行为的“图表”。如此一来,“对行为构成特征的描述影响了一般公众的法律意识并且发挥了可能的威慑作用”,{12}因而具有明显的自由保障和一般预防功能。为了保障此种构成要件的界限作用和“社会呼吁”机能,{13}就尤其有必要将不值得或不应受到刑法禁止的行为,与已经侵人刑法领地但基于“例外允许”而阻却实质违法的行为严加甄别。一旦将构成要件与违法性混同为一个层次,构成要件的呼吁机能和警告作用也就烟消云散。


  

  3.合目的性上的区别


  

  自耶林以来,法律作为“目的性产物”的观念已深入人心。不同的只是,在各个具体的法领域之上,“目的”的设定可能有所差异。从刑法的角度而言,尽管存在理论分歧,{14}但“法益保护”的目的仍被大多数学者所承认。


  

  在“实质的解释论”的带动下,“法益保护”已经成为构成要件领域处理的核心问题。一个构成要件不该当的行为,之所以没有触及刑法的领域,之所以不具有刑法上的重要性,归根到底是因为它没有侵犯或威胁刑法所意欲保护的重大生活利益(法益)。这当然不是说,此种行为不会造成任何利益损害,而只是说,这种损害在刑法上没有意义,这种利益在刑法上没有必要保护而已。相反,该当构成要件但存在违法阻却事由的行为,却已经现实地侵害或威胁了刑法所保护的法益,仅是例外地不构成实质上的违法。虽然此种法益的侵害或威胁,经由与更大利益的权衡而最后被屏蔽,但法益受到侵害或威胁的事实却是无法回避的。我们可以再次回到前面的例证:杀死一只蚂蚁的行为,是没有侵犯任何刑法法益的行为;但是,作为正当防卫的杀人行为,其造成的个体死亡的法益侵害后果,却是真实存在的。此外,一个故意毁坏自己财物的行为,是不符合构成要件的行为。因为,这里虽然存在财产的损害,但却不属于刑法的保护范围;相反,一个故意毁坏他人财物的行为,则是该当构成要件的行为。它已经现实地侵人了刑法的保护领域—他人的财产权益。只有在行为人具有紧急避险等其他正当化事由的情况下,才可以排除其实质违法性。


  

  由此,可进一步推断的是:在构成要件的层面上,主要考虑的乃是刑法自身的“合目的性”—“法益保护”之问题;而在违法性的层面上,主要处理的则是刑法的“合目的性”与其他法领域的“合目的性”,甚至是与其他更为广阔的社会领域之间的价值冲突问题。过去,一种倾向性的态度是:构成要件符合性的判断乃是某种事实判断,而价值判断则退回到违法性的层面来进行。{15}但是,这种观点是难以成立的。随着规范性要素的全面承认,随着开放性构成要件的彻底引入,随着客观归咎理论的不断抬头,在构成要件的阶层上已经包含着太多的价值评判。否认这种判断的价值色彩,不是一种明智而务实的态度。事实上,不仅包含价值判断,而且,在构成要件的创设与解释中,就已经开始考虑抽象的价值权衡。比如,关于“空白罪状”的规定,就已经考虑了其他行政、民事法规的规范目标;到底哪些是“珍稀濒危野生动物”,也必须依据“野生动物保护法”、“野生动物保护名录”来加以确定;而在“猥亵”、“淫秽”等规范性要素的创设与理解中,更无法离开一般的社会文化评价。但是,必须看到的是,构成要件阶层的价值操作存在着一个“最高原则”:即必须在“法益保护”—这一刑法“规范目的”的支配下进行。换言之,尽管也参考其他法领域、甚至是一般的社会文化领域的价值设定,但是,这些价值都必须无条件地向刑法本身的规范目标靠拢,并受制于“法益保护”这个核心。然而,一旦进入到违法性的阶层之中,考虑的问题马上转换为:一个抵触刑法之规范目的、并侵犯法益之行为,是否被其他法领域或社会领域所认可?由此,一个强行进入债务人家中的民事执行法官,尽管损害了他人的住宅安宁,符合了非法侵入他人住宅罪的构成要件,但却可以基于民事诉讼法上的相关权力而被正当化。这样一来,在构成要件与违法性之间,就存在着明确的分工:在构成要件的范围内,刑法之规范目的具有主导性的地位,其他的价值考量必须依附于这一目标;而在违法性阶层中,则全面引人其他法领域、社会领域的重要价值,并允许价值之间的相互限制与竞争。因此,违法性阶层的任务乃在于:站在统一的法秩序之立场,对刑法与其他法域、一般社会领域间可能的价值冲突予以协调。在复杂的多元利益之间予以微妙的平衡是其实质。这也是为什么刑法中具有重大意义的正当化根据,都是来源于法律制度的全体领域的,这些事由可以毫不困难地适用于刑法之中。{16}与此相对,纯粹从刑法中产生的正当化根据却是绝无仅有的,即便如正当防卫、紧急避险等也通常被其他法领域(如民法)所采用。



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