（二）法律判断上的区别
1．判断方向上的区别
在构成要件与违法性的判断上，存在着方向性的区别。这一点，即使是试图取消两者间之层次划分的“消极构成要件理论”，也加以承认。详言之，构成要件的判断是一种正面的、积极的判断；而违法性的判断则是一种反面的、消极的判断。构成要件作为刑法发动的界限，只有在行为全面地具备这些要件时，才具备该当性。因此，法官必须进行积极、能动的判断，逐一对各个具体的构成要件进行检验。在各个构成要件均符合之后，就可以推定行为的实质违法性。因此，所谓的违法性判断，实际只剩下反向地排除正当化事由的存在。此时，并不要求法官对每一种可能的正当化事由，逐一进行事先地、积极地判断，而只需要在某个正当化事由被辩方提出后，或者在诉讼中出现了使人能够推测或许存在某种阻却事由的状况时，予以事后地、消极地排查。
2.判断性质上的区别
构成要件与违法性的判断，还存在着性质上的区别。构成要件的该当是一种抽象化的、定型化的判断，而违法性的判断则是一种具体化的、个别化的判断。具体而言，构成要件是一种将现实中的犯罪现象进行提炼，概括出共同要素后形成的观念形象。因此，构成要件本身是一种抽象的、类型化的犯罪轮廓。而构成要件该当性的判断，就是看事实是否符合这种犯罪轮廓，因而是一种抽象的，定型性的判断。{17}相反，违法性的判断，也即违法阻却事由的判断，并不是规范上抽象的、一般的例外，而是需要在每一个特定情况下，具体地观察案件情况，细致地权衡各种在场利益之后，才能加以认定。其根本目标在于，以较轻微利益的损失而获得较重大利益的保护。因此，它需要在具体的法律材料上加以展开。并且，对于这种侵害（损失）所要求的必要限度和合理范围本身也表明，{18}它并不构成对禁止规范的一般限制，恰恰相反，它必须在每一个个案中进行具体的衡量。
3.判断范围上的区别
从判断的范围上看，构成要件与违法性也存在明显的差异。构成要件符合性的判断是一种规范性的、封闭性的判断，它严格受制于罪刑法定原则；而违法性的判断则允许超规范的、开放性的判断，罪刑法定原则并不构成有拘束力的界限。在法治国的背景下，构成要件可谓是罪刑法定原则最为严格的体现。构成要件是基于刑法的明文规定而被承认下来，行为不符合构成要件的规定，就不能被判定为犯罪。因此，构成要件该当性的判断，以刑法规范为其边界，以形式理性为其旨归。绝不允许超越法规范的限定，对刑法没有规定的犯罪类型予以惩罚。即使在开放性构成要件的场合，某些构成要素（如目的犯中的目的等）的填补，需要法官以超越法条文字的方式来进行，具体的犯罪类型也仍然是由法规范牢牢给定的。因此，在构成要件的层面上，罪刑法定原则构成了有绝对拘束力的界限。与之相对，在违法性的判断中，正当化事由的来源并不限制在刑法的明文规定之上，还存在超法规违法阻却事由的广阔空间。正当化事由在类型上的开放性、可补充性，是理论界分享的共识。这部分是因为，罪刑法定主义的精神，在于禁止新设刑罚或加重刑罚等不利于被告人的法律扩张，但并未禁止排除或减轻刑罚等有利于被告人的扩张适用；部分则是因为，违法性判断的任务，正在于协调不同法域之间的冲突与紧张，因而有必要在刑法规范之外，广泛引入在其他法领域、一般社会领域所承认的正当事由。惟其如此，刑法才不至于在价值判断上陷入偏执，其他领域的重要价值也能够在构成要件极为封闭的刑法上赢得影响。
4.判断结论上的区别
从判断的最后结论上看，构成要件与违法性也存在明显的差异：对于构成要件，只有符合与不符合的问题，不涉及程度的问题；对于违法性，除是否具备之外，还存在程度轻重的问题。例如，抢劫一千元的行为与抢劫一万元的行为，都触犯了抢劫罪的规范，在构成要件的该当性层面没有任何区别。但是，在两者都不具备正当化事由的情况下，它们的实质违法性显然有程度上的高低；一个普通的故意杀人和一个受被害人承诺的故意杀人，在构成要件层面也看不出任何区别，但是，被害人的承诺使得后者的违法性显著减低。
