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德日犯罪构成理论批判

  

  从上图中可以看出,第一个要件中的第一部分内容即构成要件比第二部分的内容多得多,而且比第二、第三两个要件的内容也多得多。显然,各要件在结构和内容上严重失调。


  

  除了上述结构失调的问题之外,三大构成要件在逻辑上也显得十分混乱。从整体上看,构成要件符合性、违法性、有责性显然都是成立犯罪的基本要件。按照德日学者的说法,这三个要件对于成立犯罪来说是缺一不可的,因而可以把它们统称为犯罪的构成要件。但是在第一个构成要件即”构成要件符合性“里,还包含着一个构成要件,而且在这个构成要件中包含着主、客观方面成立犯罪的主要内容。这些主、客观方面的主要内容,从另一个意义上讲,也可以说是犯罪成立的要件。这样,在德日的犯罪构成理论中,就形成了构成要件中包含构成要件的重叠现象,这在逻辑上显然是混乱的。


  

  (二)将构成要件符合性作为成立犯罪的一个要件,等于把刑事诉讼中对犯罪的认定过程也纳入到犯罪的成立条件中。超越了刑法学的研究范围


  

  一个行为要构成犯罪,需要历经三个过程:


  

  第一个过程是法律规定,即刑法上将某种行为规定为犯罪。法律在将某种行为规定为犯罪的时候,要规定这种犯罪的主体条件(年龄等)、主观条件(故意、或过失等)、客观条件(行为、手段、结果、时间、地点等)、客体条件。也就是说,法律要事先给某种犯罪设定许多个条件。


  

  第二个过程是现实中的行为。即现实中发生了刑法中规定的行为。现实中发生的这种行为,在主体、主观、客观、客体方面与法律上规定的条件可能是相符合的,也可能是不完全符合的。


  

  第三个过程是司法认定,即司法上将现实中发生的行为与刑法中规定的构成犯罪的条件进行比对,加以认定,看看二者是否完全符合,如果完全符合,就认定这个现实中发生的行为构成犯罪。


  

  任何犯罪都需要具备上述三个过程。在这三个过程中,只有第一个过程,即刑法中规定的内容,才是成立犯罪条件,或者是构成犯罪的条件,即犯罪构成。后两个过程,都不是犯罪构成。第二个过程是现实中发生的行为,不是刑法的规定,第三个过程,是发生在司法程序中的,是司法上的认定过程,也不是犯罪构成本身。但日本的刑法理论,将上述三个过程捏在一起,认为是犯罪构成的第一个要件。这实际上是把现实中发生的行为和司法程序也作为犯罪构成的条件了。这与犯罪构成是一种”规格“、”标准“、”类型“的说法都不相符了。这种说法在逻辑上是说不通的。


  

  我们知道,刑法学是研究犯罪和刑罚的学科,因而刑法学主要设犯罪论和刑罚论两部分。在犯罪论中,主要是研究成立犯罪的条件,统称为构成要件。而成立犯罪的条件即构成要件是在刑法中预先设定的成立犯罪的一种规格、标准,或者按贝林的说法是一种犯罪的类型,不论叫什么名称,但认定它是一种静态的存在,是不存争议的。而现实中发生的人的行为,则是一种动态的存在。因为人的行为是由主观意识和意志支配的身体举动。不论是静态的构成要件,还是动态的人的行为,单独都不能构成犯罪。因为静态的构成要件只是为犯罪的成立提供了一种规格,动态的人的行为只是人身体的一种举止,二者只有结合在一起,才能成立犯罪。所以,当行为构成犯罪的时候,它必定是一个动、静结合的存在。这个动静结合的存在是在司法实践中形成的,而不是在刑法的规定中形成的。刑法的规定只能提供静态的成立犯罪的条件,而不能形成动、静结合的犯罪。刑法学中的犯罪构成理论所要研究的,也只是刑法规定的静态的成立犯罪的条件,而不是现实的犯罪。但德日犯罪构成中的第一个要件——构成要件符合性,却是一个动、静结合的概念,即现实中发生的案件与刑法规定的构成要件相一致,而不仅仅是刑法规定的静态的犯罪构成。也就是说,德日的犯罪构成理论吸收了司法实践中对犯罪的认定过程,从而大大超越了刑法学自身的功能和研究范围。


  

  (三)只强调构成要件是刑法规定的,从根本上违背了罪刑法定主义


  

  德日犯罪构成理论,从贝林创立至今,经过一个世纪数代人的努力,虽然不断地有所完善和发展,但有一点自始至终没有改变,这就是在成立犯罪的数个要件中,只承认其中的一部分内容(即第一个要件”构成要件符合性“中的构成要件)是刑法规定的,不承认其他要件也是刑法规定的。这就等于是说,刑法规定的内容并不能决定犯罪的成立,犯罪的成立还要靠刑法规定之外的其他条件来决定。换言之,犯罪不是单纯由刑法规定的。这就从根本上违背了罪刑法定主义。


  

  (四)将违法性作为成立犯罪的一个要件,难与构成要件摆正关系


  

  在德日犯罪构成理论中,刑法规定的构成要件与违法性的关系,始终都没有摆正过。最初在贝林开创的犯罪构成理论中,构成要件是一个纯客观的、记述的、无色的内容,既不包含主观要素,也不包含违法性。但是,贝林知道,不违法的行为不可能构成犯罪,于是,他就把违法性单独列为一个成立犯罪的要件。但这样一来,在构成要件的性质上就难以自圆其说了。因为照此见解,凡是在客观上给法益造成了损害或者对法益构成危险的行为(包括精神病人的身体举动、执行命令的行为、科学试验失败的行为)就都是符合构成要件的了。这等于是说,刑事立法不分青红皂白,只要是客观上损害了法益的行为,就都要作为犯罪的构成要件规定在刑法中。这与立法的本意显然是背道而驰的,可以肯定地说,古往今来任何国家的立法者都是不可能如此立法的。也就是说,立法者在将某种行为作为犯罪的构成要件规定在刑法中时,已经考虑了它的违法性,不违法的行为(包括精神病人的非正常意识的身体举动、执行命令的行为、科学试验失败的行为)不可能规定进刑法中,既然规定进刑法中,它就一定是违法的。其实就是,构成要件中已经包含了违法性,现实中凡是符合构成要件的行为,必定是违法的。由此可见,贝林把构成要件看做是纯客观的、记述的、无色的存在,进而把违法性单列为一个成立犯罪的要件,既不符合立法事实,也违背立法的原意,因而是不正确的。


  

  以后的学者们不再像贝林那样坚持构成要件是纯客观的、无色的了。麦耶认为构成要件是违法性的认识根据,后来,梅兹格又认为构成要件是违法性的存在根据,再到威尔兹尔,干脆认为符合构成要件就是违法。应该说,从麦耶到梅兹格再到威尔兹尔,已经认识到了构成要件中所包含的违法性,梅兹格甚至明确反对麦耶将构成要件与违法性相分离的观点,但遗憾的是,他们却无一例外地不能突破贝林观点的束缚,仍然把违法性与构成要件并列,作为成立犯罪的第二个要件。这就在逻辑上发生了混乱:既然认为构成要件中包含着违法性,那就不应当再把违法性作为一个独立的要件。既然把违法性作为一个独立的要件,那构成要件就又成了一种”无色的“的存在了。为了摆脱这种矛盾,他们又不约而同地指出:”行为仅仅符合构成要件,还不能够说明行为具有违法性,只有在不存在违法性阻却事由(威尔兹尔称为正当化事由)的情况下,行为才具有违法性。“他们所说的违法性阻却事由或正当化事由就是正当防卫、紧急避险、执行命令行为、自救行为等等。但是,这样一来,所谓的违法性这个要件,就只是违法性阻事由这点内容了,因而德日刑法学教科书在”违法性“这个题目下,就是讲正当防卫、紧急避险等内容。然而,正当防卫、紧急避险等事由,本来就是合法的行为。对于合法的行为,刑法根本就不会将其规定进构成要件中。换言之,刑法规定的构成要件中,根本就不包含正当防卫、紧急避险等正当化行为。因此,德日犯罪构成理论,先把正当防卫、紧急避险等事由纳入刑法规定的构成要件,再以违法性阻却或正当化为由将其排除出去,也是自相矛盾的。这实际上是一种多余的、毫无意义的学术上的浪费。


  

  (五)将责任作为犯罪构成的一个要件,违背了逻辑规则


  

  德日犯罪构成理论将责任作为犯罪构成的要件,存在着如下三个问题:


  

  1.颠倒了犯罪与责任之间的关系



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