德日犯罪构成理论批判
侯国云
【摘要】德日犯罪构成理论是由贝林于20世纪初创立的，后经麦耶、梅兹格、威尔兹尔等人的发展，形成了“构成要件符合性、违法性、有责性”和“行为、不法、责任”两种最基本的体系。两种体系都存在结构不严、内容失调、逻辑混乱的问题，而且在论述上繁琐、重复，还与罪刑法定主义相矛盾。另外，把“构成要件符合性”作为犯罪构成的要件，等于把刑事诉讼中对犯罪的认定过程也纳入到
刑法的犯罪构成中，超越了刑法学的研究功能和范围。
【关键词】德国；日本；犯罪构成；构成要件；违法性；有责性
【全文】
德日犯罪构成理论属于大陆法系犯罪构成理论的一个分支，[1]由德国刑法学家贝林在费尔巴哈提出的犯罪构成理论的基础上所开创，后经麦耶、梅兹格等刑法学家的补充、完善，形成一种具有世界影响的犯罪理论。历经一个世纪的研究和发展，德日犯罪构成理论先后出现过古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的行为犯罪论体系等数种不同的理论模式。虽然在理论模式的演变中使德日犯罪构成理论不断发展变化，但从总体上看，各种不同的模式并未在犯罪构成的基本体系上有所突破，因此，德日犯罪构成理论固有的矛盾和缺陷并未得到克服，可以说，至今它仍然是一种重复、繁琐、逻辑混乱的理论体系。认真分析一下德日犯罪构成理论的矛盾和缺陷，对于全面地评价该理论以及正确认识我国犯罪构成理论的价值，都有十分重要的意义。
首先需要说明的一个问题是，在德日刑法学中，没有“犯罪构成”这个概念，只有“构成要件”这个概念。“犯罪构成”是我们从整体上看待德日刑法学中关于成立犯罪的全部条件所赋予的一个概念。按照我们的理解，德日刑法学关于成立犯罪的三个要件即“构成要件符合性”、“违法性”、“有责性”都是犯罪构成中的要件，这三个要件所组成的有机整体是犯罪构成。但德日刑法学不这样理解。他们不使用“犯罪构成”这个概念，而且他们所说的“构成要件”也不与我们所说的“犯罪构成”等值。他们所说的“构成要件”主要是指成立犯罪的第一个要件即“构成要件符合性”中包含的构成要件，个别时候也指“构成要件符合性”、“违法性”和“有责性”三个要件。
一、古典犯罪论体系的内容与缺陷——以贝林的犯罪构成理论为视角
贝林被誉为现代刑法学中的犯罪构成理论的创始人，由于他卓越的学术功绩和高尚的学术品格，曾被恩里希称赞为“真正的具有独创性的伟大理论家”。他在1905年《刑法纲要》第三版中首次提出了犯罪构成理论，并在1906年出版的、被后世认为是近代犯罪论第一经典著作的《犯罪论》一书中做了更为详细的阐述。
（一）贝林犯罪构成理论的基本内容
贝林认为构成要件是“犯罪的轮廓，是可罚行为的基础。”它将构成要件分为三类：“一类是共通的构成要件，它是从各个构成要件观念中抽象出来，对所有的构成要件均适用的类概念。另一类是个别的构成要件，或称‘概念上的构成要件’或‘法定的构成要件’，如杀人罪、盗窃罪等单个的犯罪类型，它是以单个的要件特征为内容的。第三类是作为具体生活事实的构成要件，即符合法律上的构成要件的具体行为事实。”[2]他认为任何犯罪的成立都必须具备以下六个要件：（1）犯罪必须首先是行为，（2）行为必须符合构成要件，（3）行为是违法的，（4）行为是有责的，（5）行为有适用处罚的规定，（6）行为具备处罚的条件。他说：“行为在非类型的场合不构成犯罪。明示类型轮廓的全体要素就是狭义的构成要件或者特别构成要件。……如果行为不具有构成要件符合性就不构成犯罪。……构成要件只不过是从类型意义上对发生的行为进行定型而已。”[3]他认为，构成要件的内容包括因果关系、行为客体、行为方式（作为、不作为）、行为方法，在特殊情况下还包括时间和场所等。需要明确的是，贝林提出的上述六个要件强调一定的顺序性，前一个要件是后一个要件的前提，尤其强调违法是责任的前提。另外还强调，上述要件可以分为主观方面和客观方面，它们互相对应而形成一个整体。构成要件虽然是客观方面的内容，但同时又是主观方面心理反应的内容。“刑法不是只处罚符合犯罪类型的行为，而是必然要将类型论贯彻到行为的主观方面，因此，只有当行为的（客观）类型和主观心理反应相一致的时候才能成立犯罪。如果是行为在客观上具备了A客观类型而在主观上却具备了B主观反映类型，那么犯罪就不能成立。”[4]关于构成要件和违法性的关系，贝林认为构成要件是记述的类型，不包含违法要素和评价要素，因此，符合构成要件的行为未必就一定是违法的行为，而违法的行为也未必符合构成要件。符合构成要件的行为与违法行为之间是两个相互交叉的圆的关系。关于构成要件与责任的关系，贝林认为构成要件仅仅是客观的轮廓，行为者对符合构成要件行为的内心关系是独立意义的新的犯罪要素，即便是没有任何心理关系也不能改变行为符合构成要件。因此，可以将责任称为主观的行为侧面。他还认为，责任就是行为者对符合构成要件的违法行为事实（所为）的心理关系，即对这个事实存在认识或者没有认识。因此，行为人对违法要素的心理关系（认识或者没有认识）就是责任概念中不可缺少的内容，行为人仅仅认识到构成要件的事实就不具有责任。[5]
贝林开创的犯罪构成理论有四个显著的特点：第一个特点是，他把构成要件界定为纯客观的、无色的、记叙性的。他也承认犯罪必须是主、客观的统一，但他却把犯罪的主观方面放在构成要件符合性之外的另一个成立犯罪的要件“有责性”中加以讨论，从而使构成要件中只包括除行为之外的犯罪的客观方面，而不包括犯罪的主观方面。第二个特点是，他实际上是为犯罪的成立设定了六个要件，但却只把其中的第二个要件中的一部分称为构成要件，其他五个不称为构成要件。第三个特点是，他为犯罪成立设定的六个要件中，只认为第二个要件中的一部分即“构成要件”是刑法规定的，其他五个要件不是刑法规定的。第四个特点是，他不是在实体意义上讲犯罪成立的要件，而是在实体与程序的结合上讲犯罪成立的要件。因为他为犯罪成立所设定的第二个要件是构成要件符合性。“构成要件符合性”中包含着对犯罪的认定过程，也就自然地与诉讼程序联系在一起了。应当肯定，贝林开创的犯罪构成理论具有如下的重要意义：第一，把犯罪论的中心从行为说转变到了构成要件说。在贝林之前，犯罪论一直是以行为为中心的，自从贝林开创了犯罪构成理论之后，犯罪构成理论便成了犯罪论的核心。此后，行为是否构成犯罪必须经过构成要件符合性、违法性、有责性三个阶段的评价才能认定。从而建立起了简洁明快的犯罪论体系。第二，为保护无罪的人不受刑事追究提供了理论根据。在过去的法律中，只要有违法、有责的行为，便常有可能受到刑罚的处罚。自贝林开创犯罪构成理论后，强调只有符合刑法规定的构成要件的行为，才能成立犯罪。行为不具有类型性的场合，便不构成犯罪，从而为保护人权作出了重大贡献。第三，首次将罪刑法定原则具体落实在了犯罪的认定过程中，使犯罪论从此与罪刑法定原则紧紧联系在了一起。在贝林之前，罪刑法定原则主要是作为立法原则用于指导刑法典的制订，“犯罪构成理论的提出使罪刑法定原则开始从立法原则向司法原则转变”。[6]
（二）贝林犯罪构成理论的矛盾与缺陷
尽管贝林开创的犯罪构成理论具有重大的理论意义和实践价值，但正像德国刑法学家布鲁斯（Bruns）所说的，贝林的犯罪构成理论中存在着不可调和的内在矛盾。台湾学者许玉秀也认为贝林的犯罪论体系在构成要件和违法性之间以及在罪责上都存在着逻辑破绽。[7]在笔者看来，贝林的犯罪构成理论至少存在如下一些矛盾和缺陷：
1.逻辑关系混乱
我们知道，按照通常的理解，构成与成立是同一个意思，构成犯罪就是成立犯罪。因此，犯罪的构成要件，就是犯罪的成立要件。当犯罪的构成要件全部具备时，犯罪就应当成立。费尔巴哈的犯罪构成以及在此基础上发展而来的俄中犯罪构成，都是在这个意义上使用犯罪构成一词的。但在贝林那里，构成和成立不是在相同的含义上使用的。贝林将成立犯罪的条件设定为六个，其中之一叫做构成要件符合性。在构成要件符合性这个条件中又包含着三个要素：案件事实、法定的构成要件、案件事实与法定的构成要件相一致。按理说，案件事实与法定的构成要件相一致即具备了构成要件符合性这个条件，行为就应当构成犯罪。但按照贝林的理论，构成要件即使全部具备了，行为也仍然不构成犯罪。行为要成立犯罪，除了必须符合构成要件外，还必须具备另外五个不属于构成要件的要件。在他那里，构成要件的齐备决定不了犯罪的成立，而不属于构成要件的条件，却又制约着犯罪的成立。这样，构成要件与成立犯罪的条件，在逻辑关系上就出现了混乱。
2.违反罪刑法定
贝林的犯罪构成理论虽然首次使罪刑法定原则从立法转向了司法，并使犯罪论与罪刑法定原则联系在一起，但贝林的犯罪构成理论本身却严重违反了罪刑法定原则，这不能不说有点遗憾。贝林所说的构成要件，“是从各本条的犯罪类型中抽象出的、逻辑上先行于各本条的犯罪类型，而且是对其加以规制的观念上的指导形象。”[8]他认为：“只有刑法分则明确规定的、有一定数量限定的构成要件的行为，即符合类型性的构成要件的行为才是犯罪。”简单说，贝林所说的构成要件，就是刑法分则具体条文对犯罪所设定的成立条件，实际上就是罪状中规定的内容。需要明确的是，贝林只强调构成要件是刑法规定的，并未强调其他成立犯罪的要件也是刑法规定的。既然构成要件就是刑法分则具体条文的罪状中规定的内容，那么，行为符合了构成要件，理所当然地就构成犯罪，这才体现了罪刑法定原则。但贝林却又认为行为符合了刑法规定的构成要件仍然不能构成犯罪，还必须符合其他几个非由刑法规定的成立犯罪的条件，才能构成犯罪。这就等于是说，刑法分则具体条文的规定对犯罪的成立起不了决定作用，还要靠刑法以外的因素起决定作用，换言之，犯罪不是由刑法单独规定的。这就从根本上违背了罪刑法定的基本原则。
