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德日犯罪构成理论批判

  

  由上可见,与贝林相比,麦耶对犯罪构成理论具有如下一些新的贡献,这些新的贡献正是与贝林理论的不同之处,也可以看作是对贝林理论的修正和完善:(1)将贝林提出的成立犯罪的六个要件压缩为构成要件符合性、违法性、有责性三个要件。(2)不像贝林那样认为构成要件是纯客观的、无色的、中性的,而是认为构成要件中也包含着违法性,是违法性的认识根据,或者说是违法性的一种表征。(3)提出了文化规范说。(4)提出了规范的构成要件要素和主观的构成要件要素。


  

  (二)麦耶犯罪构成理论的矛盾与缺陷


  

  麦耶的犯罪构成理论,尽管对贝林的犯罪构成理论进行了修正和完善,尽管早已成为德日犯罪构成理论的通说,但仍然存在着较大的理论破绽。在笔者看来,麦耶的理论至少存在如下几个问题:


  

  1.在构成要件符合性上存在矛盾


  

  和我国学者将刑法分则条文分为罪状和法定刑一样,麦耶也将刑法分则条文分为两部分,一部分叫做法定的构成要件,亦称抽象的构成要件或刑罚条件,另一部分叫做法定刑。他把法定的构成要件分为客观的构成要件和主观的构成要件两部分。在此基础上,他将构成要件符合性理解为行为的客观方面与法定构成要件客观要素的一致性,而把行为的主观方面作为有责性列为与构成要件符合性相并列的第三个要件。这就在逻辑关系上发生了混乱:既然认为在法定的构成要件中包含着主、客观两个方面,那么,构成要件符合性,理应是指现实中发生的案件事实与法定构成要件中的主、客观两方面都一致,即案件事实既符合客观的构成要素,也符合主观的构成要素,才称得上是案件事实与构成要件相符合。但他却把构成要件符合性仅仅界定为案件事实与构成要件的客观要素相一致,而把主观要素丢在了一边。这显然不合乎逻辑。


  

  2.在构成要件与违法性的关系上存在矛盾


  

  贝林和麦耶都认为构成要件符合性和违法性是两个不同的成立犯罪的要件,其理论基础也都是宾丁的规范说。宾丁认为在刑法规定的构成要件的背后隐藏着一种规范,这种规范才是犯罪所违反的对象。麦耶在宾丁规范说的基础上提出了文化规范说,他认为文化规范与作为构成要件的法规范是一致的,法规范即构成要件是通过对不法的处罚而同违反文化规范的行为相连接的,而且认为,只要违反了文化规范,就应受到刑罚的处罚,并由此得出了构成要件是违法性的认识根据,只要行为符合了构成要件,就可以推定行为违法的结论。显而易见,麦耶在这里犯了一个错误:即把文化规范与构成要件完全等同,掩盖了介于二者之间的过渡性规范,如民法、行政法等等。如果说文化规范是构成要件的基础,是可以的,但若说文化规范就是构成要件,违反了文化规范,就应受刑罚处罚,则完全是错误的。事实上,任何国家的刑法都不可能把风俗、习惯、道德等文化规范的内容直接规定在刑法典中,换言之,任何国家的刑法中规定的构成要件都不可能与文化规范是完全一致的,而必然是对文化规范的进一步抽象和概括,因为中间还有民事、行政法规也对文化规范起着一定的保护作用。因此,违反文化规范的,也可能受到民事处罚或行政处罚,而不一定非受刑事处罚不可。这是其一。其二,按照麦耶的见解,凡是符合构成要件的行为,就是违法的行为;不符合构成要件的行为,就不是违法的行为。这里又犯了一个错误:即把违法和符合构成要件完全等同,也就是把法和刑法完全等同,好像除了刑法就没有别的法了。事实上,除了刑法还有民法、行政法等等,违反民法、行政法的行为,也是违法,但不是违反刑法


  

  3.在文化规范与构成要件上存在矛盾


  

  在麦耶看来,构成要件就是完成在刑法规定中的、对于文化规范的承认和规定的不变的表现形式,换言之,文化规范是通过构成要件的承认和规定而被置于刑事立法的保护之下的。因此,文化规范与构成要件是一致的、同质的,所以,他认为,违反了文化规范,就应当受到刑罚的处罚。这种见解,不但违反了文化规范与构成要件的逻辑关系,而且混淆了二者的质的区别。从逻辑关系上讲,文化规范与构成要件显然不是同一个层次的规范。应该说,文化规范只是社会关系中最低层次的规范,在它的基础上会抽象出一个一般的法律规范,在一般法律规范之上,才会再抽象出刑法规范。比如,一夫一妻的观念属于文化规范,婚姻法规定的一夫一妻制属于一般的法律规范,刑法规定的重婚罪属于刑法规范。麦耶把文化规范与刑法规范看成同一个层次的规范,显然违反了二者的逻辑关系。从性质上讲,文化规范、一般的法规范、刑法规范三者的性质是各不相同的。虽然一般的法规范和刑法规范在有些情况下都是由立法者根据国家的需要从早已存在的道德、宗教、习惯、规则等文化规范中选择出来的,但是这些规范在经过立法者的选择即按照一定的程序立法之后,便不再是以前的文化规范,而是表现为国家意志的法规范了。当立法者再从一般的法规范中选择一部分作为构成要件规定在刑法中时,它也就不再是一般的法规范,而是刑法规范了。麦耶把文化规范与作为刑法规范的构成要件看成是同质的规范,显然不合乎逻辑。另外,麦耶认为刑法规范全部是从文化规范中选择出来的,也不符合实际。事实上,“在文化规范所未涉足之地,立法者也可以制定法规范,因此,法并非限于文化规范已经形成的‘生活圈’内,它同文化规范也并非处于绝对服从的关系。再者,作为刑法前提的规范的大部分内容虽然与道德、宗教等文化规范一致,但是,在行政刑法法规的领域中,各种技术的规定,特别是经济管理方面的法规,同文化规范并不一致。这种情况是麦耶的‘文化规范说’所不能做出说明的。”[15]


  

  4.规范性要素的提出并未解决实际问题


  

  麦耶虽然提出了规范的构成要件要素,试图用于解决构成要件的违法性问题,但由于他赋予了规范性构成要件要素二重的性格,以致仍然没有将构成要件与违法性的关系理顺,反而弄得更加混乱。麦耶一方面紧跟贝林认为构成要件是纯客观的要素,另一方面又认为规范的构成要件要素是具有价值决定意义的,即不是纯客观的要素,于是他将规范的构成要件要素称为不真正的构成要件要素、真正的违法性要素。他认为,规范的构成要件要素是违法性的实在根据,是违法性的组成部分,不但能说明行为违法,而且能说明行为为什么违法。但是,规范的构成要件要素到底是构成要件要素,还是违法性要素?它在成立犯罪方面究竟起什么样的作用?麦耶始终也没能说清楚。在笔者看来,麦耶所说的规范性构成要件要素,是自然而然地被包含在构成要件之中的,因而不需要把它作为一个单独的构成要件要素加以讨论。比如,刑法规定的盗窃罪,自然是指秘密取得他人财物,如果秘密取得的是自己的财物,不可能构成盗窃罪。因而,“财物的他人性”是自然地被包含在盗窃罪的构成要件之中的,换言之,盗窃罪的客观要素中已经包含了“财物的他人性”这个意思,完全没有必要再把它作为犯罪成立的一个要件或要素。


  

  5.经修改完善后在体系上仍然缺乏科学性


  

  麦耶建立的“构成要件符合性——违法性——有责性”的犯罪构成体系,一开始就被多数学者所接受,从而成为德日犯罪构成理论的通说。不过,今日的体系比麦耶当初建立的体系已有所改进。比如,在麦耶最初的体系中,构成要件中不包含主观要素,但在现今的体系中,主观要素已成了构成要件的基本内容。尽管麦耶建立的体系如今已经有了较大的改进,但这个体系的大框架并未改变,因此它所固有的矛盾和缺陷仍然存在。首先,在整体上存在矛盾。从整体上看,构成要件符合性、违法性、有责性是三个并列、并重、缺一不可的成立犯罪的要件,因此,也可以把它们称为犯罪构成的三大要件。但麦耶却又把第一个要件中的一部分称为构成要件,这就形成了在构成要件中包含着构成要件的矛盾现象。其次,与罪刑法定原则相矛盾。麦耶也和贝林一样不止一次地强调,其构成要件符合性中所包含的构成要件是刑法规定的,从未强调过违法性、有责性也是刑法规定的。既然违法性、有责性不是刑法规定的,它们为什么会成为成立犯罪的要件呢?既然构成要件是刑法规定的,为什么行为符合了刑法规定的构成要件,却又不构成犯罪,还需要刑法规定之外的要件来决定呢?这样一来,又如何体现罪刑法定原则呢?再次,在体系上存在着较大的随意性。在麦耶最初的体系中,主观方面的故意、过失是放在责任中阐述的,随着理论的发展,现在的体系基本上是把故意、过失也放在构成要件中阐述的。放在有责性中讲时,不说它是刑法规定的,放在构成要件中讲时,却说它是刑法规定的。这说明,在德日犯罪构成理论中,同一个要素,既可以放在这个要件中讲,也可以放在那个要件中讲,而且既可以说它是刑法规定的,也可以说它不是刑法规定的。这种理论上的随意性,很难说它有多大的科学性。更成问题的是,在现今的理论体系中,主观方面的内容,在不同的要件中被不断地重复着。照理说,既然把主观要素作为构成要件中的要素,那就没有必要再作为违法性和有责性两个要件的要素了,但德日现今的理论通说仍然把故意、过失作为违法性和有责性的基本要素,从而使故意、过失在三个要件中被重复的阐述。还有,违法性与构成要件符合性本是一体的,认定了其中之一,另一个必然存在,因而,根本无需把违法性专门作为犯罪成立的一个要件。责任,本是对犯罪的可责难性,是犯罪的结果。换言之,责任是犯罪成立之后才产生的概念,它不可能成为犯罪成立的条件,然而,现今的理论通说一直把责任作为犯罪成立的一个要件加以阐述。原来,在责任里主要讲故意、过失,现今把故意、过失放在构成要件中讲了,可在责任中还要重复的讲。所有这一切,使麦耶创立的犯罪构成体系显得十分混乱,既缺乏科学性,也缺乏逻辑性。



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