三、新古典犯罪论体系的内容与缺陷
——以梅兹格的构成要件论为视角
学界公认，新古典犯罪论体系是各种犯罪论体系中影响较大的一个，至今仍然在一些国家占据主流地位，而梅兹格正是新古典犯罪论的首创者。梅兹格延续了贝林开创的犯罪构成理论，并对麦耶的理论进行了新的补充和发展。从原则上说，梅兹格的理论仍然属于古典犯罪论体系，只是由于梅兹格对贝林开创的古典犯罪论有所发展，故称其为新古典犯罪论。
（一）梅兹格犯罪构成理论的内容
梅兹格的新古典犯罪论将麦耶的“构成要件符合性、违法性、有责性”的体系变成了“行为、违法、责任”的体系。他认为，现实发生的案件符合了这三个要件，就可以构成犯罪。在梅兹格这个体系中，“行为”被从构成要件中抽出来专门成为一个要件，构成要件中除去行为之后剩余的内容与违法性合并成一个要件。“责任”则是一个包含责任能力、行为时特别的情状以及故意和过失的合成概念。与麦耶相比，梅兹格对犯罪构成理论又有如下一些新的发展：
1.进一步改变了成立犯罪的要件
麦耶将贝林提出的成立犯罪的六个要件压缩为构成要件符合性、违法性、有责性三个，梅兹格又将麦耶提出的三个要件改成行为、违法、责任，从而形成了新的犯罪构成理论体系。在梅兹格这里，行为不是构成要件的内容，而是作为先于犯罪构成其他条件而存在的作为犯罪成立的独立性条件。由于它先于构成要件而存在，尚未加入刑法性判断，因而被日本的小野清一郎称之为“裸的行为”，即事实性行为。梅兹格所说的违法，包含着除去行为之后的构成要件符合性与违法性两方面的内容，并且将两者一体化，称为构成要件的违法。责任，在梅兹格这里，是指一个个的违法行为的个别行为责任，只有行为和人格的结合才能构成。梅兹格认为，责任判断必须在行为者的意思活动、动机和行为与行为者的人格责任关系上进行。故意、过失的心理构成即使存在，但若不存在期待可能性，仍然没有责任。
2.在构成要件和违法性的关系上，将麦耶认为构成要件是违法性的认识根据发展为存在根据
贝林认为，构成要件是中性、无色的，因而构成要件与违法性没有任何关系。麦耶比贝林进了一步，认为行为的命令及禁止是由刑法以前的文化规范规定的，构成要件符合性不过是作为违反文化规范的违法性的征表而已，因而他认为构成要件是违法的认识根据。梅兹格比麦耶又进一步，认为命令、禁止是由刑罚法规规定的，符合刑法规定的构成要件，就是违法的。因此，构成要件与违法性是同质的存在，或者说，构成要件是违法性的存在根据。他说：“构成要件这种表示是将被特别类型化的立法，依照刑法的目的而制作的特别的‘不法类型’。……构成要件意味着为达到某一特殊目的而明示的被要求的不法的限界。立法者制作构成要件的行为就是宣布法律上的可罚性。立法通过形成特别构成要件而制作特别的违法性，因此，行为符合构成要件并非单纯的违法性的认识根据，正确地说，应当是实在的根据。”[16]这样，在构成要件与违法性的关系上，梅兹格的观点便比麦耶的观点又进了一步。
3.进一步论证了主观的违法要素
贝林虽然提出了主观的违法要素，但仅仅是一提而已，没有展开。麦耶虽然展开论述了主观的违法要素，但未把它作为一个独立的问题专门加以论述。梅兹格则是把主观的违法要素作为一个独立的问题专门加以论述的。他认为，刑法学中的主观有两种意义，一种意义上的主观是指一切与行为者相关的内容，如刑法关于男性的规定，关于公务员、监护人的规定等；另一种意义上的主观是指一切具有心理的、精神的内容。对于主观的违法要素来说，主要是指第二种意义上的主观。他还将法律规定的主观意思分为如下两种：（1）在法律上实施犯罪行为所必需的意思，即行为人对于外部行为的单纯的意欲。例如德国刑法第212条规定的故意杀人、第303条规定的器物损毁等，只要行为人在主观上具有单纯的杀人或者损坏器物的意思就可以成立该种犯罪。他认为，这种主观意思属于犯罪成立要素中责任的内容，而不是构成要件的内容，也就是说不是主观的构成要件要素，当然也不是主观的违法性要素。（2）在法律上处罚犯罪行为所必需的意思，即行为人对于外部行为的有意图的意欲。梅兹格认为，这种主观意思属于主观的构成要件要素，具体包括表现犯、倾向犯和目的犯三种。表现犯是指，行为是作为行为人内部精神内容的表现而出现的犯罪。例如，伪证罪中宣誓证人所作的虚假陈述正是行为人的心理过程或心理状态的表现。这种犯罪，如果不将行为人的主观精神内容与行为人的外部行为相对照，就不能进行违法性以及构成要件符合性的判断。倾向犯是指，行为是作为实现行为者的某种主观倾向而出现的犯罪，如德国刑法第174—176条规定的猥亵行为，行为人在做出行为时（比如触摸妇女的腰部）主观上必须具有性的冲动倾向，才属于违法的强制猥亵，否则，便不违法。目的犯是指，依照法律规定，行为是为了实现与有意图的意欲相比更深一层的目的而出现的犯罪，比如盗窃罪中“非法占有目的”。[17]不过，值得注意的是，梅兹格虽然较为具体的论述了主观违法要素问题，但他又认为主观的违法要素终究是属于例外，他仅仅是从补充行为的客观利益侵害性的角度出发来肯定主观的违法要素的。[18]
4.进一步阐述了规范的构成要件要素
麦耶认为，规范的构成要件要素主要是指具有价值决定意义的要素，梅兹格则认为，规范的构成要件要素，是指需要进行补充评价的空白的法定的构成要件要素。他认为，一般的构成要件要素与规范构成要件要素的一个重要区别就在于是否需要价值判断。对一般构成要件要素事实是否存在的判断只需要判断者的认识活动就足够了，而对于规范构成要件要素事实是否存在的判断除了一般的认识活动之外，还需要进行价值判断作为补充。比如，对于甲是否吸食了鸦片、乙是否杀了人（一般构成要件要素）的判断，只需要认识活动作出究竟吸了还是未吸、杀了还是未杀的判断即可，但对甲男是否猥亵了乙女（规范构成要件要素）的判断，除了先判断甲男究竟是否触摸了乙女的身体外，还要进一步判断甲男触摸乙女的身体是否出于性的冲动。这后一个判断，就属于价值判断，其判断的内容就属于规范的构成要件要素。
（二）梅兹格犯罪构成理论的矛盾与缺陷
梅兹格的犯罪构成理论，尽管在麦耶理论的基础上又有些新的发展，尽管是各种犯罪论体系中影响较大的一个，尽管至今仍然在一些国家占据主流地位，但仍然存在着一些理论破绽。在笔者看来，梅兹格的理论至少存在如下一些矛盾和缺陷：
1.成立犯罪的三要件在逻辑上更加混乱
梅兹格将麦耶提出的成立犯罪的三要件“构成要件符合性——违法性——有责性”的体系变成了“行为——违法——责任”的体系。与麦耶体系的不同之处在于，他将行为从麦耶设定的构成要件符合性中抽出来，放在构成要件之前作为成立犯罪的一个独立的要件，然后将构成要件中除去行为之外剩余的内容与违法性合并在一起，以“违法”为名作为成立犯罪的第二个要件，也就是说，他所设定的“违法”中包含着构成要件符合性中除去行为之外的内容。第三个要件“责任”与麦耶所说的“有责性”也有一些区别。整体看来，梅兹格为成立犯罪所设定的这个体系，不但没有消除贝林、麦耶体系中的弊端，反而又增加了一些新的缺陷和混乱。本来，没有行为就没有犯罪，因此，将行为作为成立犯罪的一个要件，并无不可。但在梅兹格所设定的体系中，行为作为一个独立的要件，却在逻辑上引起了混乱。因为，他是把行为从构成要件中抽出来的，同时他又认为构成要件是刑法规定的。这样一来就意味着，刑法规定的构成要件中不包含行为，或者说，刑法中只规定构成要件，却不规定行为。这就与立法现实相矛盾了。再说，构成要件（罪状）中不规定行为，怎么表述犯罪呢？“无行为即无犯罪”是著名的刑法格言，罪状中没有行为，等于没有规定犯罪，又如何在罪状之后规定法定刑呢？还有，既然构成要件中不含行为，这样的构成要件又如何与违法性形成同质的存在呢？换言之，没有行为怎么会违法呢？构成要件怎么会成为违法性的存在根据呢？假若梅兹格承认在构成要件即罪状中规定了行为，那怎么又能将其从构成要件中抽出呢？抽出之后，在构成要件中还讲不进行为呢？如果还讲，岂不又重复么！可见，梅兹格把行为从构成要件中抽出，单列为一个独立的与构成要件并行的成立犯罪的要件，不论怎么解释，都是讲不通的。
2.在构成要件与违法性的关系上仍然没有理顺
梅兹格不仅仅是将麦耶的构成要件是违法性的认识根据改为存在根据，更重要的是，他改变了麦耶关于违法性的含义。麦耶认为，违反文化规范，就是违反刑法，就应受刑罚处罚。梅兹格认为，只有违反刑法才算违法，才应受到刑罚处罚。在这一点上，梅兹格当然是正确的。但梅兹格也没有将构成要件与违法性的关系完全理顺。首先，从梅兹格的意思看，他所说的违法，实际上是指刑事违法，但他却笼统的称之为违法，并且把“违法”作为犯罪构成的一个要件，这很容易让人将违法性与刑事违法性混为一谈。其次，既然行为符合构成要件就是违法，既然构成要件与违法性是同质的存在，那么，在成立犯罪的要件中强调其中之一就可以了，完全没有必要将二者同时列为成立犯罪的要件。但梅兹格却将构成要件与违法性都列为成立犯罪的要件。虽然他是以“违法”为名作为成立犯罪的一个要件，但他所说的“违法”中是包含着构成要件符合性的。再次，梅兹格虽然认为构成要件符合性是违法性的存在根据，行为符合了构成要件就是违法，但他又认为，行为仅仅符合构成要件还不能够说明行为具有违法性，只有在不存在违法性阻却事由如正当防卫、执行命令的情况下，行为才具有违法性。这使得他的观点仍然没有摆脱贝林关于构成要件是纯客观的、中性的、记述的观点的束缚，而且在理论上不合乎逻辑。因为在这种见解中包含着这样一个意思：行为在阻却违法之前，是先符合了构成要件的。这里又引出一个值得讨论的问题：究竟符合构成要件是违法性的前提条件，还是违法性是符合构成要件的前提条件？假若认为符合构成要件是违法性的前提条件，那就意味着在判断行为是否违法之前，行为早已符合了构成要件。甚至可以说，行为虽然不违法，但却是符合构成要件的。比如，执行死刑命令的行为，也符合杀人罪的构成要件，只是因为其有违法阻却事由，故而才不违法。这就意味着刑法规定的构成要件是无需价值判断的，即中性的、无色的、记述的内容，这就又回到贝林的老观点上了。其实，从逻辑关系上讲，不能将符合构成要件作为违法性的前提条件，而只能将违法性作为符合构成要件的前提条件。换句话说，不违法的行为，不可能符合刑法规定的构成要件。因为，刑法规定的构成要件，正是以违法性为前提的。从这个意义出发，正当防卫、执行命令等根本就不是因为属于违法阻却事由才不违法，而是因为它们本来就不违法，根本就不符合构成要件。
