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德日犯罪构成理论批判

  

  4.视故意为行为的本质要素


  

  威尔兹尔之前的刑法学认为,行为是单纯的“由意识在外界所引起的因果的物理事件”,[26]它与行为人的主观故意或过失是完全分离的,也就是说,故意或过失不是行为的要素。但威尔兹尔认为,行为离不开主观上的故意或过失。他说:只有在“将事先预想的结果作为意思内容,并实现此意思内容的结果时,才有所谓‘行为’,这就是说,行为不仅指在因果上有意使结果发生而言,而且兼指‘预见由于因果的介入而发生可能的结果,并向其所预见的目的采取行动’的情形。决定行为的存在构造,除自发的因果性外,还有意思的目的性,而目的性的本质在于预见结果。行为的本质在于由目的的支配引导因果性。”他的目的行为论中的“目的志向性”(即现实的目的性),是行为人在一定范围内预见其因果结果的意志力。因此,意思实现(即行为),是超越一切外部现象而发生的。“意思”是由于其认识因果而在客观上构成行为的要素。也就是说,意思实现,是为达成目的而有计划的引导行为过程。相应的,“故意”在行为的客观构成要素上,属于行为。威尔兹尔将由于预见结果而企图实现其所预见内容的“意思”,理解为“故意”,所以“故意”(即结果的预见)已成为行为的一部分,成为行为的本质要素。并且认为,故意为构成要件的内容,而构成要件是违法的核心,所以主张“故意”是主观的违法要素。他说,“在大多数构成要件中,不能将不法单纯地理解为客观要素,而是同时还规定一定的主观(内心的)要素。”[27]


  

  (二)威尔兹尔犯罪构成理论的矛盾与缺陷


  

  威尔兹尔提出的目的行为论,尤其是将故意、过失纳入构成要件的见解,对犯罪构成理论的完善作出了重大贡献。但威尔兹尔的理论同样存在一些矛盾和缺陷:


  

  1.目的行为论难以适用于过失行为


  

  威尔兹尔认为,人的行为都是为了实现目的活动而存在,因此,行为是“目的”的现象。他所说的行为的“目的性”指的是:“人类凭借因果法则的知识而在一定范围内对因自己活动所产生的结果有所预见,因此人类设定的各种各样的目标,都建立在为了实现这些目标而进行的各种计划活动之上。”[28]显而易见,威尔兹尔的这一见解,适用于故意行为是完全正确的,但却难以适用于过失行为。因为无认识过失并无结果的预见,若也称之为目的行为,实在令人费解,也难以令人接受。威尔兹尔后来发现了这种缺陷,他在修正自己的观点时说:“行为在存在论上必须具有目的意义的目的活动,故意行为是以构成要件的结果为目的的目的行为,过失行为却以构成要件的结果以外的结果为目的的目的行为,也就是说,故意行为是欲实现构成要件的结果而在目的意识上支配并规制因果关系的目的行为。与此相反,过失行为则是由于欲实现与构成要件的结果无关系的目的的目的行为,而在因果上引起构成要件的结果的行为。所以,无论故意犯罪,还是过失犯罪,均是由于目的行为而实现。”[29]应该说,威尔兹尔后来关于过失行为的这种解释是比较有见地的,但这种解释也只能适用于过于自信的过失行为,对于无认识的疏忽性过失尤其是遗忘性过失,还是不能适用。即使对于过失自信性过失,也没有实际价值。因为过失行为欲实现与构成要件结果无关的结果的目的性,并不能显示出无价值性,这与故意行为欲实现构成要件的结果的无价值性是相反的。这就说明,威尔兹尔的目的行为理论,用在犯罪行为的解释上,还缺乏严密的科学性,有待进一步研究。


  

  2.在构成要件的逻辑关系上仍然没有理顺


  

  与梅兹格的犯罪构成理论不同,威尔兹尔不再把行为单列为一个独立的要件,从而恢复了麦耶的理论体系。还有一点与以前的理论都不相同,这就是他不再把构成要件和主观要素相分离,而是把主观要素即故意和过失作为构成要件的一个主要内容,使构成要件变成了一个主、客观相统一的理论体系。这可以说是威尔兹尔在犯罪构成理论上的一大贡献。但在作出这一贡献之后,威尔兹尔在构成要件的结构上没有新的调整,仍然沿用了贝林和麦耶的理论体系,从而使贝林开创的德日犯罪构成理论体系的固有缺陷一点也未得到解决。进而在构成要件与违法性的关系和构成要件与责任的关系上都保持着原有的矛盾和缺陷。


  

  威尔兹尔一方面认为构成要件必须是在刑法中明确规定的,另一方面又认为,刑法中规定的构成要件不可能完全明确,需要由法官作进一步的补充。他还说:这种需要补充的构成要件主要是指过失犯以及不真正不作为犯的情况。照他这种说法,只有过失犯和不真正不作为犯的构成要件,刑法是难以规定明确的,需要由法官来补充。其实,不论是故意犯还是过失犯,抑或是不真正不作为犯,刑法都可以把构成要件规定得十分明确,完全不需要法官另作补充。威尔兹尔所以提出这样的见解,是因为他提出的目的行为理论只能适用于故意犯,而不能适用于过失犯和不真正不作为犯的缘故。他想通过这样的见解来弥合目的行为理论的缺陷,但实际上是弥合不了的。


  

  在构成要件与违法性的关系上,威尔兹尔的提法与以前的提法有所不同,但并无质的区别。他认为在所有的构成要件中,都存在着一种与构成要件(禁止规范)对立的存在,他把这种对立的存在称为容许的命题,这种容许的命题就是正当化事由如正当防卫等等,他说,当存在正当化事由的情况下,实现了构成要件也不违法。绕了一个大圈,其实与麦耶、梅兹格等人所说的违法阻却事由并无质的区别,只是名称不同而已。


  

  3.行为无价值论仍有不科学之处


  

  传统刑法学所说的结果无价值,固然存在不少问题,但威尔兹尔创立的行为无价值论,同样存在问题。因为按照他的说法,只有受目的支配的行为才是行为,因而,他所说的行为无价值,也就只限于故意行为的无价值。无认识的过失行为没有目的,自然不存在行为无价值的问题。他说:“单纯侵害法益,并非刑法所关心,仅在侵害法益是由于人的目的行为而引起时,刑法才有所作为。”照此而论,对于无认识的过失行为,既不承认行为无价值,又不承认结果无价值,便没有理由处罚这种过失行为了。然而,事实上并非如此。司法实践中,由无认识的过失行为引起的对法益的侵害,同样要受到刑法的处罚。看起来,单纯地坚持结果无价值或者行为无价值,都是片面的。应该说,对于故意犯罪来说,是行为无价值;对于过失犯罪来说,则是结果无价值。因为故意犯罪即使未造成危害后果,同样可以受到处罚,其原因正是在于行为无价值。过失行为,如果造成了严重后果,就要予以处罚,如果未造成严重后果,则不予处罚,其原因正是在于结果无价值。可见,威尔兹尔坚持单纯的行为无价值论,也缺乏足够的科学性。


  

  4.关于行为与故意的关系也有缺陷


  

  威尔兹尔将故意和过失纳入行为的要素,认为行为与主观上的故意或过失不能分离,是完全正确的。但他在阐述这一原理时,却出现了如下一些不科学的说法:其一,他认为,只有在“将事先预想的结果作为意思内容,并实现此意思内容的结果时,才有所谓行为。”照此说法,未实现意思内容的结果时,就没有行为了。那么,未遂犯就没有存在的余地了。但事实上,未实现意思内容的结果时,行为仍然是行为。其二,他说:“决定行为的存在构造,除自发的因果性外,还有意思的目的性,而目的性的本质在于预见结果。”把对结果的预见当作目的性的本质,显然不科学。应该说,预见性只是目的的一个前提或者基础,追求结果的实现才是目的的本质。其三,他在目的行为论中认为,“目的意志性”是行为人在一定范围内预见其因果结果的意志力。“这一见解显然混淆了认识因素与意志因素的区别。因为按照哲学的见解,对结果的预见,属于认识因素,对结果的追求,才属于意志因素。威尔兹尔将对结果的预见当作意志力来理解,显然是不科学的。


  

  五、对德日犯罪构成理论的综合性分析与评价


  

  自贝林开创犯罪构成理论以来,经过麦耶、梅兹格、威尔兹尔等人的完善与发展,至今形成了两种基本的理论体系,一种是”构成要件符合性、违法性、有责性“的三要件体系,另一种是”行为、不法、责任“的三要件体系。第一种体系的第一个要件包含着第二种体系中的第一个要件和第二个要件的一部分内容,第二种体系中的第一个要件(行为)是从第一种体系中的第一个要件分离出来的,第二种体系中的第二个要件是第一种体系中的第一个要件的一部分和第二个要件的组合,两种体系的第三个要件是相同的。两种体系看似不同,但基本内容是相同的,只是基本要素在各个要件中的排列不同而已。但一直以来都是以第一种体系为通说。我们以通说为准,综合评价德日犯罪构成理论体系,可以发现,尽管经过一个世纪的发展与完善,但由于其先天之不足,至今仍然存在着如下一些难以克服的矛盾和缺陷:


  

  (一)结构失调、逻辑混乱


  

  前文已经指出,现今的德日犯罪构成理论(通说)由构成要件符合性、违法性、有责性三大要件组成。所谓的”构成要件“仅仅是第一个要件即”构成要件符合性“中的一部分内容。但这一部分内容在整个犯罪构成体系中却占据着80%的内容,从而使成立犯罪的各个要件在内容比例上严重失调。


  

  最初在贝林创立的体系中,构成要件虽然是纯客观的、无色的、记叙性的,虽然内中还不包含行为,但其内容也比其他要件为多。经后来学者的不断完善,现今的构成要件不但包含行为,而且也包含主观方面的要素了。这样一来,其内容就更加丰富,总共包含着如下一些内容:行为、行为人、行为客体(相当于我们所说的犯罪对象)、结果、因果关系、受侵害的法益(相当于我们所说的犯罪客体)、故意、目的、过失等等。如此丰富的内容还仅仅是通说体系中的第一个要件的一部分。因为第一个要件是”构成要件符合性“,即现实中发生的案件必须与上述那些丰富的内容相一致,才算具备第一个要件。这样一来,还要加上司法人员对案件事实与构成要件相符合的认定工作(其中自然还要涉及一些程序上的内容),才是第一个要件即”构成要件符合性“的全部内容。而后两个要件的内容相对来说就十分简单了。第二个要件即”违法性“中,实际上就是一个违法阻却事由问题。因为按照通说的见解,如果不存在违法阻却事由,行为符合构成要件,就具备了违法性。这样一来,”违法性“这个要件所包含的内容就是”违法阻却事由“这点内容。暂且不讲,如果从严格的科学意义上来说,违法阻却事由也是根本用不着作为一个要件来讲的。因为像正当防卫、紧急避险、执行命令等行为,是法律明定允许的。既然是法律允许的,当然就不存在违法性,也不会符合构成要件。德日犯罪构成理论,先把正当防卫等看做是符合构成要件的具有违法性的事由,然后再以不违法为由阻却其违法性,这本身就是不合乎逻辑的。既然其不具有违法性,它根本就不可能符合构成要件,或者说,在认定其是否符合构成要件之前,就应当排除其违法性,而不应该先把它纳入构成要件然后再排除出去,这种做法,实际上是一种繁琐的自找麻烦的做法。一句话,所谓的违法阻却事由,实际上是一个多余的内容。如果去掉这个内容,第二个要件的内容就变成零了。第三个要件在早期的体系中,包括主观方面的故意、过失,随着理论的发展,后来把故意、过失放在构成要件中讲解了。这样一来,现今的”有责性“中就只剩下行为人的责任能力了。当然,还有些教科书在”有责性“中仍然讲解故意、过失,但这样一来就发生了严重的理论重复。在构成要件中讲了故意、过失,在责任中还讲故意、过失,就不能不说是逻辑上的混乱。也有的教科书在责任中还讲解期待可能性问题。但严格说来,期待可能性是一个客观情状的判断问题,而不是责任问题。因为,期待可能性是从现存的客观环境和具体情势中判断行为人有无实施适法行为的可能性,这实际上是一个客观要素,而不是责任问题。去掉故意、过失和期待可能性,在通说的第三个要件中就只剩下责任能力问题了。而责任能力实际上是行为主体的一个要素,还有责任年龄、特定的身份等,都属于行为主体的内容。德日犯罪构成理论,不把行为主体作为一个要件,而把行为主体的相关内容放在有责性中讲解,不但不合乎逻辑,而且在体系上显得十分混乱。假如把责任能力放在行为主体中讲解,那么,第三个要件即有责性的内容就也变成零了。退一步,即使还按其现有的理论体系来看,在三大要件的内容上也是极不均衡的。这种不均衡性表现出如下的特点:第一个要件极大,且第一个要件中包含的构成要件也是奇大,第二、第三两个要件极小。如果用一个图形来表示,德日犯罪构成的三要件体系便呈现出如下的不合理状态。



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