目前我国刑法学界关于到底以多重的法定刑作为判断轻罪重罪的标准，主要有两种观点。一是以三年有期徒刑作为划分轻重罪的依据，这在目前占通说地位。持该种观点的学者一般是以刑事法中隐性的三年说作为立论的根据。例如有学者认为“1979年《刑法》第十四条第二款规定：‘已满14周岁未满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。’而现行《刑法》对此作了进一步的修改和完善，该法第十六条第二款规定：‘已满14周岁未满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。’刑事立法的这些演变说明什么呢？它说明：第一，上述八种(或八类)犯罪是严重罪行；第二，已满14周岁未满16周岁的人犯上述8种犯罪时应当负刑事责任，而上述8种犯罪中，除贩卖毒品罪基本罪的法定刑是三年以下有期徒刑外，其余7种犯罪的基本罪法定刑则都是三年以上的。这表明，以法定最低刑为三年以上有期徒刑作为划分重罪与轻罪的分水岭，比较符合我国的实际情况。”[12]另一种观点认为我国应以五年有期徒刑作为重罪轻罪的划分标准，法定刑为五年以上有期徒刑或无期徒刑、死刑的为重罪，五年以下有期徒刑或拘役、管制的为轻罪。如有学者指出“从更新观念、提高刑罚效益、注重惩治结果的角度出发，应当在我国刑事立法中明确重罪轻罪的概念。鉴于我国整个刑罚设置偏高偏重的现状，可将应处5年有期徒刑作为重罪轻罪的分水岭。”[13]
实际上，到底是采用三年说还是五年说归根结底是一个配刑基准和刑事政策问题。何谓配刑基准？学界少有讨论，但是对于量刑基准问题则成为目前的显学。一般认为，量刑基准是对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量，[14]就如何确定量刑基准，总的来说有逻辑推演法和实证分析法[15]。笔者赞成后一种方法，事物的共性与个性是辨证存在，共性蕴涵在个性当中，我们从单个具体个罪当中虽然无法看出该种罪的量刑基准，但是从大量的具体个罪中，我们还是可以观察到该抽象个罪的量刑基准的。因为在某个特定的价值群体当中，普遍的罪刑均衡理念和罪刑换算模式已经客观地扎根在每个身处该环境之下的法官心中，虽然存在个别法官之间对相同或相似犯罪量刑差异过大的现象，但从大量的同种罪裁量结果上看，还是存在一个可以反映出该罪量刑基准的一个大致标准。而配刑基准就是在司法中抽象出来反映该特定社会普遍罪刑均衡观念的某类罪的基准的基础上再次抽象，将某几类社会危害性相近的犯罪的量刑基准统合起来，作为立法上对该罪行等级的法定刑配置基准，这就是所谓的配刑基准。我们以1999年北京市朝阳区人民法院做出的有罪判决为基础进行分析：其中故意伤害致人重伤结果的56案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下），60人，人均刑期62.5个月，其中被判处有期徒刑（实刑）的，人均刑期65个月；故意伤害罪致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的22案（有期徒刑法定刑幅度十年以上），24人，被判处有期徒刑的，人均刑期为135.1个月；抢劫罪基本罪157案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下），240人，人均刑期为53个月，被判处有期徒刑（实刑）的，人均刑期为55.9个月，加重的抢劫罪61案（有期徒刑法定刑幅度十年以上），118人，人均刑期为118.2个月，其中被判处有期徒刑（实刑）的，人均刑期为123.2个月；强奸罪37案41人，其中普通强奸罪28人（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下），人均刑期59.2个月，其中，27人被判有期徒刑（实刑）人均刑期60.1个月，加重的强奸13人（有期徒刑法定刑幅度十年以上），均被判处有期徒刑，人均刑期为152.3个月；盗窃数额巨大或者有其他严重情节的93案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下），121人，人均刑期54.1个月，被判处有期徒刑的，人均刑期54.4个月，盗窃数额特别巨大或者有其他特别严重情节的24案（有期徒刑法定刑幅度十年以上），31人，人均刑期126个月。[16]可见，对于上述传统意义上的重罪，其中等罪量的量刑基准一般均在54.4—65个月之间徘徊（5年左右），其加重构成一般在123.21—152.3个月之间徘徊（10年左右），因此，将五年有期徒刑和十年有期徒刑分别作为轻罪和重罪的分界点是合适的。
