二、罪等划分的依据
罪等划分有实质依据和形式根据两个方面。
1．实质依据
以什么作为罪等划分的依据？我国刑法学界对此有四种观点。第一种观点认为，应该以法定刑为依据区分轻罪与重罪。如有学者即指出：“根据每个罪的法定刑幅度和刑种，就能看出它的轻重。”[5]第二种观点认为，应该以宣告刑作为依据来认定[6]。第三种观点认为应该以犯罪的性质来认定轻罪与重罪。例如，有学者认为：“对于哪些犯罪属于‘严重犯罪’并对其预备行为进行惩罚？从内容上看主要是根据该罪的性质和危害，即刑法保护利益的属性，以及预备行为造成危害的可能性，并结合各国具体情况加以判断。”[7]第四种观点认为，罪行轻重的认定应当综合考察行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节等因素。上述四种观点看似各不相同，但笔者认为除了第二种观点将量刑结果作为这里所讨论的立法上轻重罪分等的观点外，其他三种观点实质上是一致的。第三种观点所持的犯罪性质说毫无疑问也是衡量综合罪量学说的一个方面，而综合罪量的大小反映在刑法中即是以法定刑的轻重表现出来。但是如果将法定刑的轻重作为评价重罪轻罪的实质性标准，就会犯循环定义的错误，即罪的轻重是根据刑来定的，之所以是重刑是因为其规定的是重罪。这正如我国有学者所指出的，“以刑期区分轻罪重罪的标准只能带来无限循环的重复定义”[8]。该批评同样见之于法国学者中，即以刑罚为标准对犯罪进行划分，“缺乏逻辑性”。“因为，从理性的角度看，犯罪的严重程度并不取决于对它当处刑罚的轻重，而应当反过来，对处刑之轻重起支配作用的，应当是犯罪的严重程度。”[9]实际上，罪的分等的实质标准是立法者根据种罪的社会危害性大小作出的评估。法国刑法学家斯特法尼明确指出：“毫无疑问，立法者在确定刑罚之前显然要对犯罪作出评判并且只能依据犯罪进行评判。”意大利刑法学家帕多瓦尼也认为，刑法典以“不同的刑罚种类”作为区分重罪和轻罪的标准，这只具有形式的意义。实质上，人们通常认为应以犯罪的严重程度作为划分重罪和轻罪的根据。意大利刑法典中，重罪轻罪的划分标准比较极端，其轻罪的配置相当于过去“违警罪”的处罚，以法定刑为拘役或罚款为标准，而重罪则一般是“自然犯”的处罚配置，以法定刑无期徒刑、有期徒刑或罚金为标准。[10]也许正是因为其极端，才让我们更容易认清重罪和轻罪实质上是根据犯罪本身而不是刑罚进行划分的。
2．形式依据
当然，按法定刑划分轻重罪也具有重要意义。如果只以上述第四种观点“综合说”作为轻重罪的分等依据，那么我们就会失去划分轻重罪的意义。划分轻重罪的一个最重要意义就是为立法者和司法者提供清晰快捷的评价和比较罪行轻重的标准。如果仅按罪来分的话就会落入繁琐的罪量和罪质的事实和价值判断过程中，也无法实现规制法定刑配置的旨趣。法定刑实际上正是立法者作为评价主体将各种值得考虑的因素综合总结的结果。不同罪的法定刑由于评价主体、评价因素和评价标准基本相同。因此各罪的法定刑之间大致上具有一个实践的整合性，即各罪的法定刑基本上是以一个相同的模式得出的，因此我们可以以法定刑轻重上作为罪的分等的形式性标准。虽然“立法者在确定刑罚之前显然要对犯罪作出评判并且只能依据犯罪进行评判”[11]，但是这个过程显然被掩盖在其评判的结果——法定刑中。
