3、定罪剩余事实

　　如前所述，定罪事实是指构成要件要素的事实因素，构成要件要素事实已经在定罪时被运用，根据禁止重复评价的原则，这些事实就不能再作为量刑事实在案件处理中重复评价。但某些构成要件要素事实本身可能具有一定的数量范围，或者刑法为某罪的成立规定了可选择的犯罪构成要件要素事实，或者行为触犯了几个罪名但只能作为一罪处理时，均存在定罪时无法对全部构成要件要素事实进行评价而出现定罪剩余事实的情形。下面我们对定罪剩余事实作简要分述。

　　首先，在数额犯中，犯罪数额是犯罪客观要件，只有达到了法定的基本数额，行为才可能构成犯罪。正如有学者所言：数额犯中法定的基本数额属于犯罪构成的定量标准，其功能在于区分罪与非罪。[63]盗窃罪就很好地说明了这一情况。根据刑法的规定盗窃数额较大是盗窃罪成立的条件之一，最高人民法院的司法解释将数额较大的起点规定为500至1000元。假设某地盗窃罪数额较大的起点为1000元，则此数额是盗窃行为构罪的基本数额。但实践中行为人实施盗窃行为时所涉及数额往往不会是恰好为1000元，超过基本数额的数额就不属于盗窃罪构成客观方面的内容，超过基本数额的部分就属于定罪剩余事实，应当作为量刑事实加以考虑。

　　其次，针对实践中的复杂情况，刑法为某些犯罪的成立规定了可选择的构成要件要素，这种选择要素可能是行为选择、对象选择、结果选择等。在其他构成要件成立的情况下只需具备选择性要素之一，此类犯罪便成立了。但实践中，行为人实施的行为可能具备两个或两个以上的选择要要素。例如，交通肇事者的肇事行为造成一人死亡或三人重伤，根据刑法及司法解释的规定，行为人的行为构成了交通肇事罪。但作为构罪评价的结果要素，交通肇事罪的成立只需造成一人死亡或三人以上重伤，行为人的交通肇事行为造成两种结果的情况下（如造成一人死亡同时造成三人重伤），只需其中之一作为定罪事实，其余的一个事实就应当作为剩余事实在量刑中加以考虑。

　　再次，司法实践中经常出现的情况是行为人一个行为触犯多个罪名，或多个行为触犯多个罪名但以一罪处理。前者是指想象竞合犯，后者是指牵连犯。所谓想象竞合犯,，是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，侵犯数个客体而触犯两个以上罪名的犯罪形态。对于想象竞合犯刑法学界一致认为应当作为一罪处理，只是具体的处理方法有择一从重处断和择一重重处断之分歧。其实无论是哪种具体的处理方式下，有一部分本应当作为犯罪构成事实的因素在司法实践中作为量刑事实对待。具体而言，行为侵犯两个或两个以上客体时，只有其中一个决定犯罪客体的事实作为构成要件事实在定罪中被运用，决定其他客体的事实则作为量刑事实被运用。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的犯罪。除刑法中明确规定以数罪并罚处理外，牵连犯应择一从重处断或择一从重重处断。显然，牵连犯是行为人实施了两个或两个以上的犯罪行为，符合两个以上的犯罪构成，但由于数额之间具有牵连关系而最后作为一罪处理。也就是说，在牵连犯中，数个犯罪构成事实中只有符合某一个罪的构成事实在定罪中作为定罪事实被运用，其他本为构成要件事实作为定罪剩余事实只能在量刑中加以评价。

　　综上所述，定罪剩余事实是构成要件的多余事实，由于这些事实在定罪中无法加以评价，只能作为量刑事实加以评价。我们在确定量刑事实时不能忽略这些事实的存在。

　　那么，定罪事实如何与定罪剩余事实区分？有学者对此作了原理性划分，即凡是用以充足犯罪构成起码要求的那些事实情况，都是定罪情节；定罪剩余的那些犯罪构成事实，理所当然地转化为量刑情节。犯罪构成的“起码要求”是区分定罪情节与量刑情节的标志。[64]具体到数额犯，定罪事实与定罪剩余事实的区分标准就构罪标准，即达到构罪标准基本点的数额就是定罪事实，超过这个点的数额就是作为量刑事实的剩余事实。想象竞合犯和牵连犯中重罪构成要件要素事实是定罪事实，轻罪的构成要件要素事实是作为量刑事事实的定罪剩余事实。

　　4、“酌定量刑事实”分析

　　量刑事实有法定事实与酌定事实之分。法定事实是法律上明确规定的量刑事实，既然有法律上的明确规定，在理解和把握上一般不会出现分歧。但对于酌定量刑事实，由于刑法没有明文规定，在量刑实践中裁判者本着法律的基本精神酌情把握，所以对于酌定量刑事实的把握上就不可避免地存在分歧。酌定量刑事实到底包括哪些因素？在刑法学者的眼中，酌定量刑事实似乎一个外延极为宽泛的概念，对酌定量刑事实的列举从来就没有穷尽过，对于酌定量刑事实的范围学界也从未达成共识。例如有学者认为：量刑事实包括犯罪动机，犯罪目的，犯罪的诱因，犯罪的原因，犯罪分子的个人情况，被害人的个人情况，社会公众对犯罪的态度，刑事政策对犯罪的态度，被害人对犯罪的态度，犯罪分子对犯罪的态度等。[65]有学者认为，酌定事实应注意从以下几个方面把握：犯罪的环境和条件、犯罪的动机、犯罪行为侵害的对象、犯罪的手段、犯罪造成的损害后果、犯罪分子在犯罪以后的态度和犯罪分子的个人情况和一贯表现。[66]有人认为，酌定情节主要包括：犯罪的动机与目的、犯罪的时间、地点、环境、侵害的对象和危害结果、犯罪人的一贯表现和悔罪表现、社会影响六个方面。[67]

　　对酌定情节[68]范围理解上的分歧源自于对酌定情节所作的不同界定。对于酌定情节刑法学界从来没有形成一致的定义。有人认为，酌定情节是指根据立法精神，从审判实践中总结出来的，由人民法院灵活掌握酌情适用的情节。[69]有人认为，酌定情节是虽未明文规定但实际认可，而由审判机关具体掌握，酌情适用的量刑情节[70] 有学者认为，酌定情节是法律虽无明文规定，但对责任大小和预防犯罪有影响的，在量刑的时候应灵活掌握酌情适用的情节。[71]还有学者认为，酌定情节是指法律未明文规定，从审判实践中总结出来的，对决定行为的社会危害程度和行为人的反社会性大小有影响，由审判机关酌情考虑的主客观情况。[72]在这些定义中，前两个定义完全是形式的定义，因为它们完全没有触及酌定情节的实质，即为什么这些因素可以在量刑中酌情考虑适用；后两个定义则是形式与实质相结合，揭示了在法律没有明文规定的情况下一些因素之所以可以作为酌定量刑情节考虑的原因，即它们与行为人行为的危害程度和人身危险性相关。

　　我们认为，从形式的角度看，酌定量刑事实是指法律上没有明文规定但在量刑时应当酌情考虑的事实；从实质的角度看，酌定量刑事实是与行为社会危害性和行为人人身危险性相关的事实（包括两方面的内容：与行为或行为人相关、体现行为的社会危害程度或行为人的人身危险性）。所以，我们认为，酌定量刑事实是指法律上没有明文规定，但量刑时应当考虑的与行为或行为人直接相关的、体现行为社会危害程度或行为人人身危险性的事实因素。具体范围包括两个方面：一是与行为相关的事实，如行为的时间、地点、方式、对象、结果、危险状态等；二是与行为人本人相关的事实，如行为人的目的、动机、一贯表现、悔罪态度等。至于民愤、社会治安形式等与行为人的行为或其本身没有直接关系的因素则不是酌定量刑事实。

　　三、“清楚”解读

　　“案件事实清楚”包括两方面的内容，即何为“案件事实”和何为“清楚”。刑法学界和刑事诉讼法学界均没有直接论及何为“清楚”这一问题，似乎其含义不言自明。其实，“清楚”两个字内涵十分丰富，并不如我们想象的那么简单。这里的“清楚”涉及以下几个方面的问题：谁清楚？清楚的程度是什么？哪些案件事实要求“清楚”？

　　（一） “清楚”的主体

　　《刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项规定：案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，法院应当作出有罪判决。该条使用的是“法院应当作出有罪判决”，这是否说明立法者要求有罪判决作出时裁判者应当清楚案件事实？我们认为，有罪判决是由法官代表法院作出的，作为裁判者的法官当然应当清楚案件事实，如果裁判者本身即感觉案件事实不清，当然不能作出有罪判决。但刑事案件的审理过程中，有控辩双方参加诉讼，实践中的情况可能较此复杂。如果诉讼双方和法院均认为某案的事实清楚，裁判者作出有罪判决当无疑义，但当不同诉讼主体对案件事实是否清楚存在理解上的冲突时，如何解决其间的冲突决定着判决的结果。不同诉讼主体之间对案件事实是否清楚理解冲突主要表现为：控诉方认为案件事实清楚，但法院不认为案件事实清楚，或控诉方与法院均认为案件事实清楚，但被告方认为案件事实不清。