但我国犯罪构成是决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主客观要件的总和，我国的犯罪构成是实质的犯罪构成理论，而不是大陆法系中的形式犯罪构成理论，不存在形式或外表上符合犯罪构成的问题。所以控诉方证明了犯罪构成要件要素的事实成立后，裁判者就应当作出有罪判决，而无需查清其他因素。所以，主张符合犯罪构成但又不构成犯罪的观点是与我国犯罪构成理论不相符的。
显然，犯罪构成理论与排除犯罪性行为理论之间存在矛盾。如何解决这一矛盾？有学者提出了解决矛盾的思路：或许可以认为，如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中研究一样，将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，将经被害人的承诺或推定的承诺所实施的表面上侵犯了他人的合法权益的行为放在犯罪客体要件中进行研究，倒是合适的。[48]
这个思路是正确的，它一方面化解了理论研究中的犯罪构成与排除犯罪性行为理论之间的矛盾，又解决了司法实践中有罪判决作出前的事实认定问题。从理论上看，将排除犯罪性行为置于犯罪构成理论中研究，符合犯罪构成为实质的犯罪构成理论的基本立场。从司法实践看，将排除犯罪性行为的事实揉合在犯罪构成要件要素的事实认定中，控诉者证明了犯罪构成要件要素的事实成立后裁判者即可作出有罪判决，而无需顾及其他因素。
综上所论，我们认为，否罪因素——排除犯罪性行为事实不是控诉方在刑事诉讼中独立证明的因素，在证明犯罪构成要件要素的事实成立后就已经完成了排除非犯罪行为任务，裁判者在认定某行为符合某罪犯罪构成后，即应当作出行为构成该罪的判断。
4、“与犯罪有关的事实”分析
有学者认为，“在定罪中，犯罪构成一直起着中心的和主导的作用。”[49]什么是“中心和主导的作用”？这是否意味着在犯罪构成要件要素的事实因素之外还有些因素与定罪相关？
有观点认为：“在我国刑法中，对于犯罪是否成立，原则上只能以犯罪构成作为标准进行判断。行为是否具备犯罪构成的要件、是否符合犯罪构成，就充分表明了行为是否包含了犯罪成立的全部要件，能否成立犯罪，除此以外，没有其他决定或制约犯罪成立的要件或者因素。”[50]这说明只有犯罪构成要件要素的事实因素才是决定或制约犯罪成立的因素，定罪中只需考虑这些因素，而无需考虑其他任何因素。但刑法学界也有学者认为，定罪量刑根据的事实主要是犯罪事实，但不限于犯罪事实，还包括与犯罪事实有关的事实。[51]该学者认为：“什么是与犯罪有关的事实？我们认为是指本身不是犯罪事实，但与定罪量刑有关的事实。” [52]但在列举一系列“与犯罪有关的事实”时，论者仅仅列举了与量刑有关的事实因素，并没有列举出与定罪有关的事实因素。有学者更是明确地指出：“把定罪仅仅归结为确认某一行为的诸要件与法定犯罪构成的诸要件完全相符，而把对案件事实的审查和判断，完全排除中定罪的视野之外，这是不正确的。”[53]言下之意，定罪中犯罪构成要件要素的事实不是定罪的唯一事实，还有其他事实因素，至于还有哪些因素，论者没有言明。
我们认为，在定罪程序中裁判者所要查清的事实只有犯罪构成要件要素的事实，除此之外没有别的事实要查清。其原因在于，犯罪构成是决定一个行为是否具有社会危害性及其大小的一切主客观要件的总和，既然是“一切主客观要件的总和”，怎么在犯罪构成要件要素事实之外还有其他决定或影响定罪的因素？
（二）“案件事实”解读之二：量刑事实
从广义上的量刑定义出发，量刑的内容包括：确定是否对被告人适用刑罚或适用某种非刑罚处理方法、适用何种刑罚及刑度、是否现实执行某种刑罚等内容。
在量刑中应当考虑什么样的事实？我们认为，所谓量刑事实，是指定罪事实以外的，与行为人自身或其行为直接关联的，体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，决定否对被告人适用刑罚或适用某种非刑罚处理方法、适用何种刑罚及刑度、是否现实执行某种刑罚的事实。从该定义出发，首先，量刑事实必须是定罪事实以外的事实，即犯罪构成要件要素事实以外的事实；其次，量刑事实必须与行为人自身或其行为直接关联；再次，量刑事实必须是体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度的事实。
1、“量刑情节”与“量刑事实” 辨析
与量刑事实相联的一个概念是“量刑情节”，刑法学界一般认为量刑的根据是量刑情节。如有学者认为：“定罪的根据是犯罪构成的事实，量刑的根据是量刑情节。司法活动中正是根据量刑情节来确定对被告人判与不判、重判与轻判的。”[54]何谓“情节”？根据《现代汉语词典》的解释，情节是指事情的变化和经过[55]。这说明情节是对事物发生、发展过程的描述，是一个表达动态意思的词汇。作为一个动态的过程，情节无疑也是由一系列的事实组成的。犯罪也有一个发生、发展到完成的过程，如果以回顾性的方式重现犯罪经过，也可以使用“情节”这一术语。在刑事诉讼中，控诉方虽然也要基于证据重现犯罪发生、发展至完成的经过，但作为定罪或量刑基础的还是静态的、具体的事实。我国学者在界定量刑情节时往往脱离“情节”过程描述性这一特点，而专注于静态的事实。例如有学者认为：“所谓量刑情节，是指除定罪情节以外的，据以在法定刑限度以内或者以下对犯罪人从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况，其基本特征是能够反映出行为人行为的社会危害性或者人身危险性。”[56]“犯罪情节是犯罪分子进行犯罪时所为行为的各种情况，是组成犯罪事实的基本单位。”[57]既然“量刑情节”的界定中只能对静态事实加以概括、无法体现“情节”动态特性，我们就应当使用“量刑事实”这一术语而不宜使用“量刑情节”这一概念。
2、量刑事实的范围
对于量刑中应当考虑哪些事实，刑法没有作出明确的规定。刑法第六十一条规定了量刑时应当考虑的因素，即对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。但我们不认为犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度这四个方面是立法者对量刑事实的概括，其原因如下：
首先，这里的“犯罪的事实”是指犯罪构成事实，即作为定罪事实的犯罪构成要件要素事实。对于犯罪构成要件要素事实在量刑中的作用，刑法学界理解存在分歧。一种观点认为，犯罪构成要件要素事实在量刑中具有参考价值。例如有学者认为，在犯罪成立后，刑事诉讼即进入量刑阶段，犯罪构成要件的某些方面，虽然也在量刑中有重要参考价值，但已不起主导作用。[58]另一种观点认为，犯罪构成要件要素事实不应当在量刑时加以考虑，否则违反了禁止重复评价的原则。例如，有学者认为，犯罪构成事实是犯罪成立的要件，在决定某一行为是否构成犯罪时必须发挥作用，但刑法不能对某一犯罪事实作重复评价，因此，作为认定犯罪构成是否成立的事实，在量刑时就不能再作为量刑情节加以考虑，从而再对处刑轻重产生影响。[59]
我们认为，既然是定罪事实就不成为量刑事实，否则就违反了禁止重复评价的原则。这一点早已成为我国学者的共识。如有学者认为，禁止法条所规定之构成要件要素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实，重加审酌，而作为加重或减轻刑罚之依据。[60]还有学者认为：“对于属于基本罪状内容的情节，在量刑时不得重复考虑。因为刑法在根据基本罪状规定法定刑时,就已经考虑了属于基本罪状内容的情节。易言之，基本法定刑的确定,以基本罪状的综合因素为根据，因此，基本法定刑的确定，已经考虑了属于基本罪状内容的情节。如果在量刑时再次考虑这种情节，则意味着对这种情节进行了重复评价。”[61]
其次，决定“犯罪的性质”的事实也不是量刑事实。所谓犯罪性质是指犯什么罪，即应确定的具体罪名。[62]显然决定行为构成何罪的事实是构成要件要素事实，属于定罪事实的范畴。
再次，决定行为“对于社会的危害程度”的事实有的属于定罪事实，有的则是量刑事实。社会危害性是犯罪的本质属性，犯罪构成要件要素事实是决定行为社会危害性有无及其程度的事实（但它不决定社会危害性程度的全部内容）。行为的危害必须达到一定的程度才能构成犯罪，所以犯罪的成立意味着行为的危害性达到了一定的量。任何犯罪的成立在社会危害性上有一个临界点，社会危害性低于临界点行为就不应当作为犯罪处理，社会危害性达到临界点行为就构成了犯罪，达到临界点的社会危害性的量就是定罪因素，社会危害性超过这个临界点的部分就不再属于定罪的范畴，而属于量刑范畴。所以，决定行为的社会危害程度达到临界点的事实就是定罪事实，影响行为社会危害程度超过临界点的事实是量刑事实。
