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关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考

  

  第二层次是对《立法法》进一步完善“从旧兼有利”的原则,规定法律的效力可以扩大适用于其生效之前产生的和正在发生的行为和事件,但仅限于法律有明文规定的情况。鉴于社会生活以及法律不溯既往的例外情况的复杂性,所以可以在《立法法》中再作出一些原则性的规定,例如规定:跨法行为从新原则、未决案件从新原则等。


  

  第三层次是在有关部门法中,根据需要或特点作出溯及力的规定,例如,澳门民法典就是将有关合同、婚姻、继承等法律关系的溯及力问题,都在总则中加以规定的。同时还可以对溯及既往问题作出具体规定,例如,刑法的从旧兼从轻原则,合同法的合同有效优先原则、补充适用原则等。需要指出的是,“有利人权保护”是法律可以溯及既往时应遵循的最基本原则,这一原则在不同部门法有不同表现。刑法的溯及既往是“一元”的,就是只对犯罪人有利。除刑法外,行政法、经济法等公法或以公法为主领域的法律,由于有重大公共利益的考量,旨在修补法律的瑕疵和漏洞,这是其许可溯及既往的最主要理由,所以其溯及既往,可以分为两种情况:对私权利有利和不利的溯及既往。由此形成了法律“有利”和“不利”溯及既往的“二元化”。前者是“有利人权保护”原则的体现,为各国法律所认可。对后者则应有较严格的限制,立法者应遵循信赖利益排除原则、公共利益保护原则和比例原则。社会法在溯及既往时应遵循“有利人权保护”原则,说到底,是要有利于弱势群体。民法的溯及既往不存在“有利”和“不利”之分,所以可以根据法定状态和意定状态的两类法律,分别确定溯及既往的界限:有关法定状态的法律以即行适用为原则,当新法作空白追溯以及有可预见性时可以溯及既往;有关意定状态的法律以旧法延续为原则,只有在极特殊情况下新法才溯及既往。


  

  此外就是在法律解释的第四层次上,通过立法解释加以补充,或进行扩张解释、限制解释,因为有时随着客观条件的变化,立法时不见得考虑全面。例如,《俄罗斯联邦民法典》除在法典中规定了溯及力的原则,还专门通过立法解释,即《关于施行<俄罗斯联邦民法典>的联邦法律》(国家杜马1994年10月21日通过),对具体法律适用中的溯及力问题作出了详细规定。同时,在我国仍可以保持司法解释对溯及力问题作出规定的作用。


【作者简介】
朱力宇,中国人民大学法学院教授,博士生导师,研究方向主要为人权法学和立法学。
【注释】近年来对包括法律不溯既往原则在内的法的溯及力问题已经有一些系统的研究,例如由笔者指导的孙晓红副教授于2007年完成的博士论文《法的溯及力问题研究》。该论文已于2008年6月由中国法制出版社出版。笔者为该书写了题为《法律是否仅仅适用于将来?——关于〈法的溯及力问题研究〉的选题和创新》的序,本文的某些内容和观点也来源于该序。而且,本文也是作者近些年来对法的溯及力问题和法律不溯既往原则一些思考的总结。
中国社会科学院法学所编的《法律辞典》的“不溯及既往”的词条的定义为:“这是资产阶级为反对封建的罪刑擅断主义而采用罪刑法定主义以后,在适用刑法上采用的一个原则。”
严存生主编:《西方法律思想史》,法律出版社2004年版,第388页。
朱力宇主编:《立法学》,中国人民大学出版社2006年版,第148页。这是2001年版的第二版。
Danielle Kitson "It''s an ex post fact:Supreme Court misapplies the ex post facto clause to criminal procedure statutes, "the journal of criminal law and Criminology, 429-468.
我国台湾学者史尚宽先生在论及民法的溯及力问题时,指出:“关于民法施行前发生之法律关系成立所必要之事实,规定自民法施行之日发生效力者,曰弱度之溯及效力;规定溯及事实发生之当时发生效力者,曰强度之溯及效力。”史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第15页。例如,新法规定利息不得超过20%,在借贷关系发生在旧法并存在于新法的情况下,如规定新法施行后,前述借贷利息不得超过20%,为弱度溯及力;若规定自借贷关系成立时,利息就不得超过20%,则为强度溯及力。
需要指出的是,在概念的分类理解上,不能把程序法与诉讼法相等同,因为程序法是一个外延更大的概念,既包括行政诉讼法刑事诉讼法民事诉讼法等,也包括行政程序法、立法程序法和选举规则、议事规则等。而且,实体法和程序法的划分不是绝对的,而是相对的,某些实体法律中也有程序方面的内容,某些程序法律中也有权利和义务或职权和职责的内容。
卓泽渊主编:《法学导论》,法律出版社2000年版,第20页。
陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第547~548页。
关于信赖利益保护的有关理论,可以参见吴坤城:《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1997年版,第239~241页。
胡建淼、杨登峰:《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2006年第6期。
但是,对于“程序从新”是否是法律不溯既往原则之外的又一项原则,还是有一些争议的。例如,有学者认为,“实体从旧、程序从新原则不是法不溯及既往原则之外的新的原则,更不是对法不溯及既往原则的否定;相反,实体从旧、程序从新原则是法不溯及既往原则适用于实体法和程序法的具体体现,是对法不溯及既往原则的进一步阐释。”黄群、刘颖:《〈公证法〉中救济性条款适用程序从新原则的意义——从有利于保障当事人利益的角度来谈》,载《中国司法》2006年6期。
[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第693页。
关于这一判断由此而来的必须对原有法律进行清理,还可以参见孟瑶:《从立法时代迈入修法时代》,载《方圆法治》2009年7月第251期。该文是对包括笔者在内的一些法学研究工作者和全国人大常委会委员的采访。
因此,尽管本文所引一些立法例和司法解释例可能有些陈旧,但是在实践中,仍然有新的理论价值。
关于在保护公共利益的情况下法律可以溯及既往的论述,包括行政法与经济法溯及既往的界限,可以参见孙晓红:《法的溯及力问题研究》,中国法制出版社2008年版,第113页~117页、第127页~143页。
陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第182~186页。


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