思考之八：程序法的溯及既往或“从新”原则
实体法和程序法是法律在形式上的又一基本分类。实体法主要是规定和确认人们的权利和义务或国家机关及其工作人员的职权和职责的法律，程序法主要是规定保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的法律。[7]
法谚云：“实体从旧、程序从新”。我国法学界通常认为：“实体法以不溯及既往为原则之一。……但程序法无此原则，与此相反的是，在新程序法生效时尚未处理的案件，均应采取程序从新原则，依照新程序法处理。”[8]这是因为，法律不溯既往原则的来源和基础之一是信赖利益保护，而信赖利益一般是基于实体法而形成的。所谓信赖利益保护，简言之就是：立法者在立法时必须考量，人民根据以往法律所构建的秩序所获得的利益应该获得何种程度的维持。[9]而法律的规定是信赖利益的基础，人们遵从或依据这一信赖基础做出某种行为并因此而获得或即将获得的利益，包括财产权益和人身权益，都是信赖利益的表现。所以要保护信赖利益，就不能改变信赖利益产生的基础，即不能以事后产生的法来约束信赖利益籍以产生的事件和行为，所以法律不得溯及既往。[10]然而，实体法创造、确定和规范权利（或权力）和义务（职责），而程序法不创造新的权利和义务，只是在程序上提供法律救济和实现权利（或权力）的方法和途径。“因而，实体法溯及既往会影响法的安定性和人民对于旧法的信赖利益，而程序法溯及既往反而可能有助于新法迅速妥适地适用”，所以，“程序法溯及既往作为原则是国内外法学学界的共识。”[11]大陆法系国家的学者一般也持此观点。[12]
从理论上讲，程序法作为法律的一种，毫无疑问也存在是否溯及既往的问题，但是各国在程序法的立法中通常不对此加以规定。以刑事程序法为例，由于溯及力的规定已体现在刑法中，程序性法律既不改变犯罪的特征，也不改变犯罪人的责任与刑罚的确定，仅仅与追诉犯罪、案件管辖、审判程序、执行程序等裁判的过程有关，所以新的程序法是否溯及既往一般不会影响当事人的实体权利义务。因此，许多国家都采取推定新法更有利于保障诉讼的顺利进行而被“即时适用”。如《法国刑法典》第112-2、3、4条确立了刑事程序法律即时适用的原则。[13]也就是说，新的程序法生效自然溯及诉讼过程中的事项。程序法一般采取“从新适用”的原则，当然包括对当事人有利的程序性规范，例如俄罗斯刑法典规定行为不构成犯罪、减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力。其中“改善犯罪人状况的法律”就应包括有利于犯罪嫌疑人或被告人的证据规则，缓刑、假释条件的放宽等。其实，假释是刑罚执行阶段的规定，其本身与定罪量刑并无关系，因而不属于《刑法》第12条所谓的“不认为是犯罪或者处刑较轻”的范围。那么对于假释、缓刑等程序方面的溯及力问题，也应在立法中有所体现。
由于“程序从新”在我国基本上是共识，所以本文思考的关注点还包括其“例外情况”。例如，虽然，大多数程序规则并不影响实体权利，但是有时证据规则的改变有可能直接影响到行为认定或量刑的结果，因而导致定罪量刑或权利享受和义务负担的完全不同。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》自2002年4月1日起施行后，由于增加了“医疗事故举证责任倒置”的规定，这就加大了医院及医疗工作者的责任，如果举证不能就要承担医疗事故责任。如果说溯及力条款可以适用于程序性规范，那么按照法律不溯既往的原则，这种举证责任倒置的规定是不应该被即时适用的。在法国，新的程序性法律的即时适用也是受到限制的，即不得侵害当事人已经取得的权利。可以说，在程序法溯及既往的原则中，对“程序从新”的例外情况的研究是重点和难点。因为，对实体性规则和程序性规则以及影响实体的程序性规则的区分，在许多情况下是一件十分困难的事情。当然，只要我们能够把握有利于私权利主体的标准，还是可以处理好类似问题的。
思考之九：继续深入研究法的溯及力问题和法律不溯既往原则的理论价值和实践意义以及立法建议
笔者认为，过去对法的溯及力问题和法律不溯既往原则在理论研究方面不足，其原因之一就是在实践中，这一问题和原则是琐碎而且有时间限制的。说它琐碎，是因为它是通过一部又一部法律的制定或修改才体现出来的，是实质上的总体问题却呈分散状态。说它有时间限制，是因为在新旧法律交替过程中，随着时间的推移，新法对其生效前发生的事件和行为是否有溯及力的问题，会逐渐减少乃至消失，即使存在“跨法行为”的情况，一般也不会超过3年。因此，对法的溯及力问题和法律不溯既往原则的研究，往往不被重视。笔者认为继续在这方面进行深入研究的理论价值和实践意义都不容忽视。
首先，13年前，党的十五大提出：“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。”今年是2010年，中国形成具有自己特色的社会主义法律体系应该是没有问题的。对此笔者的基本判断是：我国已经从立法时代进入了修法时代。[14]这种立法领域的战略重点的转移，在一定程度上将使法的溯及力问题变得更为重要。因为，法的溯及力问题是广泛存在的。事实上，只要存在法律的更替，无论是对原有法律的修改、补充、废止或是将新的社会关系纳入法律调整的范围，要保持法律的连续性，就会出现法的溯及力问题。因此，对一切新法律在其出台时都要回答是否具有溯及力的问题。尤其在现代社会，科学技术的发展迅速，信息更迭飞快，人们的观念、社会环境都在发生着巨大的变化，从而导致了法律变化频率的增加。这就决定了研究法的溯及力问题是十分必要和迫切的。[15]
