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关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考

  

  其次,8年前,党的十六大继续提出:“适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势,加强立法工作,提高立法质量,到2010年形成中国特色社会主义法律体系。”目前世界经济全球化的趋势使得国内立法必须不断修改,以适应世界范围内的市场经济和对外交流的需要,尤其是我国已在相当程度上融入了世界,法律上与国际接轨显得尤为重要,客观上要求我们必须借鉴发达国家在处理法的溯及力方面的经验,坚持法律不溯既往原则,解决好新旧法律适用过程中的衔接。这有利于法律、法规得到良好的贯彻实施,以便正常地进行法律上的国际交流。可以说,仅从狭义的法律即全国人大及其常委会制定的法律而言,就有许多面临着二次、三次、四次甚至更多次的修改补充的问题,这是中国在社会转型中,即由计划经济转为市场经济的过程中,在全球化背景下融入世界的过程中,必然要解决的问题。即:一个国家实行的改革开放政策必然促使其在经济、政治、文化和社会等方面进行转型,而这些转型又必然促使该国及其法律体系融入世界,这是经济全球化而导致的法律全球化。这也决定了研究法的溯及力是十分必要和迫切的。


  

  再次,就法的溯及力问题和法律不溯既往原则的本身理论研究而言,也存在继续探讨和完善的必要。例如,法理学和有关词典对法的溯及力的定义通常是这样的:当一部新法律(包括对原有法律修改后的新法律)生效后,对其生效以前发生的事件和行为可否适用。这样的定义其实是有问题的,因为它没有包含正在发生的事件和行为,因而不能说明前述的“跨法行为”。又如,目前已有研究者提出:公共利益保护构成法溯及既往的重要根据和基础;在立法上协调公共利益和个人利益旨在保持国家权力与公民权利之间的一种良性动态平衡,当两者发生冲突时,如果公共利益保护较公民权利保护具有价值优先性时,公共利益应当可以成为限制个人权利的理由。比如,国家为了保护环境而征收环境税,此时保护环境的公益考量明显优于个人财产权利的保障,从而构成一种优势公共利益。因此,在保护公共利益的情况下,法律是可以溯及既往的,这可能在将来成为一种立法和法律适用的趋势。[16]


  

  但是,如何理解和贯彻我国《宪法》第10条第3款“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的规定,特别是何谓“公共利益”?在理论上仍然存在困难。因为,公共利益是一个典型的不确定概念,无论利益内容还是受益对象都具有不确定性。德国学者纽曼(Neumann)认为,公益是一个不确定多数人的利益,这个不确定的多数受益人就是公共的含义。换言之,以受益人之多寡的方法决定,只要大多数的不确定数目的利益人存在,即属公益。[17]在实践中,国家修建关系国计民生的重要工程或关系国家安全的军事设施,而对土地实行征收或者征用并给予补偿,可以被认定是“为了公共利益的需要”,因而出现法律溯及既往,这是没有问题的。但是有些地方政府部门与开发商联手经营房地产,表面上也是解决更多的人的住房问题,但其是否是“为了公共利益的需要”,却是值得讨论的,因而出现法律溯及既往从而损害一些个人的既得权的情况,恐怕于法于理也是不通的。


  

  最后,继续深入研究法律不溯既往原则及其例外,可以为有关国家机关提供有价值的选择方案。在一般情况下,有关国家机关在法律适用过程中,选择应该适用的法律或规则,是在一部法律中或几部不同法律之间进行的;而对于溯及力问题的选择,是在具有相同或同类规范对象的新旧两个法律或新旧两种规则之间进行的。如果把前者的选择看成是一种横向的选择,因为它是共时性的,那么后一种选择就应被视为纵向的选择,因为它是历时性的。后者的实践意义在于选择某一时段的法律或规则,而不在于选择具体法律规范本身。但是这种选择的依据仅来源于适用法律主体的解释而不是法律本身,即司法机关是在具体适用法律之前对适用何时的法律进行选择。这有可能导致滥用司法的自由裁量权。我国当今的立法,除《刑法》和《立法法》中有关于溯及力的“从旧兼从轻”和“从旧兼有利”的原则性规定,其他法律都很少有溯及力的条款,大多数重要法律所涉及的溯及力问题,都是在最高人民法院的司法解释中规定的。所以,这方面的立法还不完善。因此,笔者对于法的溯及力问题和法律不溯既往原则提出如下立法建议。


  

  无论是《刑法》还是《立法法》的相关规定,或是最高司法机关的司法解释,实际上都只能涵盖法的溯及力问题的某一领域或阶段。如《刑法》的规定只适用于刑法部门,《立法法》的规定只适用于立法过程,司法解释只适用于司法过程。而如前所述,法不溯及既往原则应当具有宪法规定的位阶,应当是我国的宪法原则、法治原则和人权原则。所以,可以考虑将溯及力的法律规定分为四个层次:


  

  第一层次是在宪法的层面上规定“法律不溯及既往”的原则,这是对法治原则、保障人权原则的具体贯彻。



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