思考之二：我国宪法应当规定法律不溯既往原则
世界上许多国家特别是法治程度比较高的发达资本主义国家，在它们的宪法中大都规定了法律不溯既往原则。这些规定大体可以分为两类：
一是作为刑法的原则而在宪法中予以规定。例如，1789年法国的《人权宣言》第8条宣布：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律外，不得处罚任何人。”法国现行宪法虽然未用文字具体表述这一原则，但是在其序言中开宗明义写到：“法国人民庄严宣布忠于1789年人权宣言所肯定的以及为1946年宪法的序言所确认并加以补充的各项人权和关于国家主权的原则。”又如，《意大利宪法》第2条第2款规定：“不根据犯罪以前业已生效之法律，不得对任何人科以刑罚。”《日本宪法》第39条规定：“任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为无罪时，不得问其刑事上之责任。”再如，作为英国不成文宪法组成部分的1679年的《人身保护律》也规定：“监禁在1679年6月1日以前者，不适用本法。”
属于上述类型的国家之所以在宪法中作此规定的历史背景主要是：为反对封建的罪刑擅断主义而必须实行罪刑法定主义。仅就此而言，前注所引的中国社会科学院法学所编的《法律辞典》将“不溯及既往”定义为适用刑法的原则并无大错，只是不够全面，因为这一原则还是法治原则；也未达层次，因为这一原则还应当是宪法原则。
二是作为立法的原则而在宪法中予以规定。例如，《美国宪法》第1条第9款规定：“追溯既往的法律不得通过之。”第10款规定：“任何一州都不得通过剥夺公民权利的法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律。”
美国宪法进行这一规定的历史背景主要是：1766年英国议会取消了印花税，但同时宣布英国议会有权通过任何有关殖民地事务的法律，并且频繁颁布新的税法，对殖民地进口的玻璃、颜料和茶叶等征税，以帮助陷入经济危机的东印度公司起死回生。这些溯及既往的新法案使殖民地人民背负了沉重的负担，以至于在美国爆发了“波士顿倾茶事件”，并进而导致了独立战争的爆发。在美国人民反对英国殖民者的斗争中，学者们认识到反复无常的溯及既往的立法的危害性，因此认为有必要将溯及力条款写进宪法。此外还有一个原因就是由于美国刚刚获得独立，为了防止英国殖民者对国会施加压力，以法律的形式达到继续奴役美国人民的目的，因此需要以宪法的形式禁止溯及既往的立法，限制英国议会有可能通过事后立法损害美国民众的利益。
美国学者认为：美国宪法中的禁止溯及条款实际上具有三个功能：第一，它提请公众注意，确保立法对各种行为的影响给予足够清楚的警示。第二，它保障了公民能够依据现存法律选择自身行为的权利，使得他们不必担心法律会被恶意地或反复无常地改变。第三，它维护了“三权分立”的体制，确保立法机关不会干预应由司法机构进行有罪或无罪判断的职权。[5]
笔者之所以提出我国宪法应当规定法律不溯既往原则，当然主要不是因为其他国家的宪法中有这样的规定，而是基于这样的认识：第一，这一原则是法的可预测性和可诉性的体现。第二，这一原则是对公权力，即对立法权、执法权和司法权的有效制约，是现代法治的原则之一，也是宪法产生和存在的重要原因。第三，这一原则是对私权利的有效保护。在私法领域，法律不溯既往实际上是受到另一个更高原则——“新法不害既得权”的支配，它意味着已经获得的权利应该得到尊重，不应该被轻易剥夺；而保护既得权的目的在于保护人民的利益。第四，这一原则是平衡公权力和私权利的需要。第五，这一原则是对人权的尊重和保障。
我国《宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设法治国家。”法治原则是我国宪法的基本原则之一，也是我国宪政建设的灵魂之一。近现代宪政的基本精神就是贯彻人民主权思想，并试图通过制度和程序上的设计达到约束国家机关权力，保障公民权利的目的，最终使人民主权的思想得到落实。因此，确立法律不溯既往原则的宪法位阶，可以使其贯穿于我国法治运行的全过程，即在立法、执法、司法和法律监督等活动中，充分发挥其建设社会主义法治国家的作用。
