思考之六：《立法法》关于法律不溯既往原则的例外
《立法法》属于宪法部门，也可以归入公法领域。如前已述，可以将《立法法》第84条的规定概括为“从旧兼有利”原则。对这一原则笔者作如下理解。
第一，法律不溯及既往的法律是指法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章。第二，所谓“从旧”即“法律不溯及既往”；“旧法”是指“行为时法”或“事件发生时法”。第三，所谓“有利”主要指对法律调整的对象有利，即为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，这些都是私权利主体而非公权力主体的权利和利益。第四，所谓“有利”是指既有利于保护实体方面的权利和利益，又有利于保护程序方面的权利和利益，而且，这些权利和利益往往是比较具体的。“利益”可以从两种角度考虑：一方面是指权利的增加，即积极的利益；另一方面是义务的减少，即消极的利益。积极的利益包括实体权利的增加，也包括程序权利的增加。第五，在通常情况下，“从旧”与“有利”是一致的。但是在有些情况下，“从旧”与“有利”未必一致，因此可以按照有利于私权利主体的指向，部分溯及既往。例如，我国修改后的《兵役法》将义务兵服役的期限由3年缩短为两年，其目的之一是减轻服兵役的负担，给年轻人更多选择的自由。在有利于服役人的前提下，没有必要将法律修改前后的义务兵区别对待，因此，《兵役法》规定了较为宽松的政策，《全国人大常委会关于修改兵役法的决定》规定：“本决定施行前，依照《中华人民共和国兵役法》服现役的义务兵，服现役满两年，原则上退出现役；根据军队需要，部分义务兵可以继续服现役至满三年。”本文前述税法例外情况的理由也是如此，因为新税法如果减免税，对纳税人是有利的，所以可以部分溯及既往。第六，实际上，“从旧兼有利”已经从更高的层次和更广的范围把刑法的“从旧兼从轻”原则概括了进来，因为后者“从轻”的目标指向是为了保护犯罪嫌疑人或被告人的权利和利益，他们都是私权利主体。
《立法法》的“有利溯及”只是指出了溯及既往的必要性的一个方面。在上文分析几个部门法的溯及力时，我们可以发现，法律之所以可以溯及既往，通常至少基于三方面的原因：一是为了保护私权利主体的权利和利益，即“有利溯及”要保护的是与公权力主体相比，处于弱势的群体，从而在公权力和私权利之间保持平衡。《刑法》中的“从轻”原则的目的就是为了最大限度地保护犯罪嫌疑人或被告人的权利和利益。《合同法》中“合同有效优先”则是尊重当事人意思自治的体现，保护了当事人之间的交易，因而也是考虑了私法上的个体利益。二是从具体法律适用的有效性出发。这类规定多出现在刚刚制定或修改法律的条件下，目的是为更好的规范原有的社会秩序和行为，将可能不受法律规制的不确定因素以法律管辖的方式稳定下来，发挥新法的规范作用。例如《合同法》的“补充适用的例外”、税法上的“弱度溯及”，都是如此。三是完全从法律的权威性，适用法律的公平性、一致性的角度着眼。如“既判从旧”、“跨法行为从新”、“新法溯及未决案件”（不包括刑法）等。
思考之七：关于既判从旧的原则
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》规定：“人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。”既判从旧原则也是法律不溯既往的体现，目的是要通过对法院裁判的既判力的尊重，维护法律秩序的稳定。所以，即使通过审判监督程序对案件进行再审时，仍不适用新法。
许多法律和司法解释都特别指出了对于“既判”应该从旧适用。如最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第197条规定：“处理申诉案件和按审判监督程序再审的案件，适用原审审结时应当适用的法律或者政策。”首先，这种规定的目的在于防止以新法变更已经发生法律效力的判决或裁定，这是确保法律适用的严肃性，充分尊重生效裁判既判力的体现。已经生效的判决包括：已过上诉期、抗诉期的一审判决，二审判决，一审为终审的判决。其次，从再审程序的性质来看，规定再审程序的意义在于发现新的证据或是出现适用法律错误，足以推翻原来的判决、裁定时，通过再审来进行纠错。这种纠错的依据仍然是当时的法律规定，即裁决在当时就是错误的。而新法即使可以溯及旧法时的正确裁决，也必须先认定该裁决在当时是正确的，然后再认定该裁决在新法实施后变得无需继续执行。例如，前述的现行刑法扩大正当防卫权后，对旧法下认定的防卫过当而根据新刑法应不负刑事责任的行为，虽然不应当再继续执行原判刑罚，但是对原判的定罪却不应当改判无罪。
