当然,囿于法律文化、诉讼体制上的不同,两大法系针对证据能力问题,不管从规则的数量上看,还是从规定方式、角度上,仍然存在很大的差异。英美法系浩如烟海的证据规则几乎都是对证据能力问题的规制,而且多采用原则与例外的方式加以规定,并以审判程序为中心;而大陆法系将重心放在审前程序(预审阶段)的证据调查上,将规则融入诉讼程序之中,对于裁判者运用证据也以与英美法系相对应的规则予以处理。以德国为例,德国法上的证据禁止理论,包括证据取得禁止(Beweisverfahrensverhot)与证据使用禁止(Beweisverbot)。前者系在程序上对特定物证、取证方法等方面设置规范;后者则对裁判者的证据使用(主要针对非法获取的口供以及“毒树之果”等)上以成文法、判例的方式予以规制。(注:克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,页210-224。)
从某种意义上说,英美法系历经长期审判经验积累,处于不断变动之中的证据规则,适应了对抗制诉讼程序中事实与法律问题分离之后,作为事实裁判者的陪审团自身法律知识欠缺、对法庭诉讼运作行为陌生的状况。相反,大陆法系发达的预审制度一定程度上保障了对证据遴选的公正性,再加之作为事实与法律问题裁判者的法官足以胜任灵活运用规则、探求真实的使命,故而证据能力规范远不及英美发达。
(二)证明力问题
1.证明力与关联性
在具体运用进入诉讼进程中的证据,判断其证据的实质效用时,司法者往往需要解决这样几个问题:该证据能证明什么问题?当两个证据发生矛盾时,哪个效力更高?某个案件需要具备哪些证据才可以最终定案?这就涉及到证据本身的另外一个属性,即证明力问题。
简言之,证明力是指证据对于案件事实的证明所具有的实质价值,即证据对于案件事实的存在,有没有及有多大程度的证明作用。如果说,证据能力主要表现在证据的合法性上的话,那么,证明力问题就很大程度上取决于未凸显于法律规范的证据的相关性。
英美法系证据法中,关联性规则是其中的重要内容,美国联邦证据规则第401条明确规定,有关联性是指证据具有某种倾向,使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。美国学者乔恩·华尔兹指出,证据的相关性是实质性(materiality)和证明性(probativeness)的结合,如果所提出的证据对案件中的某个实质争议问题具有证明性(有助于认定该问题),那它就具有相关性。(注:乔恩·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,页64。)
如前所述,在判断证据有无证据能力时,也会涉及到证据的相关性基础,但是品评证明力时则必须以关联性为标准,二者究竟有何不同之处呢?我国台湾学者陈朴生先生指出,“惟证据评价之关联性,乃证据经现实调查后之作业,系检索其与现实之可能的关系,为具体的关联,属于现实的可能,而证据能力之关联性,系调查与假定之要证事实间具有可能之关系之证据,为调查证据前之作业,乃抽象的关系,亦即单纯的可能,可能的可能。故证据之关联性,得分为证据能力关联性与证据价值关联性二种。”(注:陈朴生:《刑事证据法》,三民书局1979年版,页276。)需要指出的是,证据能力的相关性基础系上升为法律的关联标准,而对于证明力问题而言,其所依据的关联性标准则几乎完全是经验法则、逻辑法则。
尽管这种证据的关联性基础是客观存在的,依据人的主观能动性可以去发现的,但是丝毫不可夸大视之,否则就容易忽视这种关联性的复杂之处。具体而言,我们可以依据认识规律来对必然联系进行判断,但是对于带有或然性的偶然联系,则往往无法预料,而且,它也不可能很明显地暴露于客观世界中。可以说,某些将带有极强误导性、欺骗性的证据材料排除在诉讼程序之外,把证明力问题当作证据能力来解决的证据规则只是极少部分,诸多或然性的联系依然需要人们以慧眼在不断流变的世界中去揭示。
2.证明力的判断
历史上,证据证明力的判断主体经历了由神性、君王权威向以法官理性判断的转化过程。古代人类试图采用水审、火审或者决斗审等方式,把司法裁断权交给上帝来维护司法的正义,这种将证据的证明力交给神性裁判的做法,实质上以神灵产生的权威代替了司法证明,它注定是虚幻的。(注:或许,正如有的学者所言,那时候,法庭不是为了查明案件事实设立的机构,而是为了获得“神灵指示”设置的场所。何家弘:“神证·人证·物证——试论司法证明方法的进化”,《中国刑事法杂志》199年第4期。)欧洲中世纪,伴随着理性主义思潮的滥觞,另一种权威(即君王的权威,还包括“教会、早期圣父或经院先哲”的权威,以及“依赖于圣经、某种神秘传统或古典派伟大学者”的权威)代替了神权的威信,当时对这种权威绝对忠诚的主流文化凸现到司法领域中,即产生了典型的法定证据制度。在这种制度下,证据的证明力大小以及依据证据认定案情的方法均由法律预先规定,法官对事实的认定必须遵守一些法定形式,其形式性要求主要表现在:每种证据的证明价值由法律预先规定;运用证据认定事实时,必须有法定数量的证据。这种依君主专制统治之需而建构的制度固然有一定的进步性,但是,它以僵化的规则束缚了法官对证据证明力的裁判,特别是与书面、秘密裁判以及非人道的刑讯制度结合在一起,其结果是令人可怕的!随着社会的发展,裁判方式向公开、口头主义、辩论主义的过渡,并伴之以复审制度的建立和裁判必须附加理由的义务性规定的出现,以及法官管理制度的严格,对法官恣意裁判最终实现了从以证据评判法定化为表现形式的内部监控转向外部的程序预防和制约。与法定证据制度同为证据裁判主义表现形式的自由心证制度最终随着打破专制、追求自由的社会变革应运而生,它仅以抽象的法律标准指引司法官自行判断各种证据的价值,当各种证据综合达到法定证明标准时,即可作出判决结论。