（四）诉讼意义上的证据要受到许多条件的限制
一般意义上的证据既有可能是过去已经存在的，也可能后来才产生的，比如天文学家利用数据预测日食、月食的出现；诉讼证据则都是过去产生的。从某种意义上讲，司法人员与历史学家的工作性质有很大的相似性，因为他们都必须通过现存的材料去认识发生在过去的事件。任何案件，对于裁判者而言都是过去发生的事实，而证据又是伴随着案件的发生而发生的，案件发生之后，所能够做到的只能是固定、保全、恢复证据，而不是去制造证据，更不是去以想象或者推测来代替证据。
一般证据既可能是收集而来的，也可能是在实验室中通过试验仪器产生的，比如通过试验的方法培植细胞来找出病毒产生的原因，而诉讼证据必须由诉讼中的法定主体依法来收集获取，不可能在实验室中产生。虽然刑事诉讼中有可能采用侦查试验的方法，但是侦查试验只是采用模拟现场的条件，确知某种情况的发生与否，侦查试验本身并不能产生某个实在的物体作为证据使用，而只是审查判断已经确知的证据或者关于证据的判断是否确实的方法之一。鉴定结论虽然有时也需要借助实验仪器，但鉴定的过程是揭示既存证据信息的过程，而不是创制证据信息的过程。
一般证据既可以是一个事实，也可能是一种理论、学说。在学术讨论之中，有很多人偏爱引经据典，以增强自身观点的说服力，但是，诉讼证据只能是一种事实，不能是一种理论、学说。这一点可以从我国刑事诉讼法第42条所规定的七种法定证据形式中得出例证，不论是各种实物证据，还是言词证据都是事实或者对事实的描述，而不是空对空的理论推演。英美法系国家中所确立的传闻证据规则也充分说明了这一点，即言词证据中能为法庭所接纳的陈述只能是对案件事实的感受，而不是对案件事实的分析或者判断，当然，专家所提供的证言是一个例外。
总之，诉讼意义上的证据是在特定的时间、空间条件限制之下，遵循一定的诉讼程序规范进入司法人员视野的实在物。理解诉讼意义上的证据不仅要遵循一般的认识规律，以逻辑法则、经验法则为基础，而且应更为突出诉讼规律的证据特殊性，只有这样，才不致于泛化认识定律，带来认识上的偏见。不论在立法、司法实践，还是学术研究中，充分注重诉讼证据的特殊性，抛开一般思维定势，才能得出正确的认识结论。也就是说，区分诉讼证据与一般证据乃是正确认识刑事证据及其相关规则的前提。可以说，诉讼程序是诉讼证据的寄生之所，只有进入诉讼流程中的各种材料，才会成为司法者所关注的证明手段；没有进入诉讼流程的任何东西即使再真实，也不是诉讼意义上的证据。过去，在传统上认为，证据是真实的，发现了它是证据，没有发现它就不是证据。而我们则要说：证据尽管应当是真实的，但诉讼过程中发现并运用了它是证据；没有发现并运用它，则不是证据，至少不是诉讼意义上的证据。
二、刑事证据的双重属性——证据能力和证明力
在现代诉讼体制下，任何一般意义上的证据材料，能够进入诉讼过程之中，成为诉讼证据，进而作为裁判者用于定案的根据，必然要经历以下几个阶段：该证据是否具有作为诉讼证据的资格？该证据对于证明案件事实具有多大的作用？对于这两个问题，不论裁判者是否意识到，他都会不自觉地加以解决。前者就是证据能力问题，后者则是证据的证明力问题，二者共同构成了诉讼证据的双重属性。
（一）证据能力问题
证据能力是指事实材料成为诉讼证据所必须具备的条件，或者说是法律对事实材料成为诉讼证据在资格上的限制，又称为证据资格。英美法系中的证据可采性(admissibility)与之系同义语。也就是说，称某个证据具有证据能力即指具有可采性，为法律所容许。法律对证据能力的规范一般从消极方面对无证据能力或者其能力限制的情形加以规定，诚如陈朴生先生所言：“证据能力所应研究者，并非证据能力本身之问题，乃证据能力之否定或限制之问题。”（注：陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版，页249。）
证据能力问题并不是伴随着诉讼证据与生俱来的，它经历了一个从无到有、从简单到复杂的过程。在某种意义上说，神明裁判制度下不会产生证据能力问题，只有司法证明制度发展到证据裁判原则统治之下时，证据能力问题才会走向台前。由此可见，证据能力规范的有无也标志着社会文明发展的程度。因为，证据能力规范在约束裁判者追求事实真相的同时，确保了许多司法政策和观念的实现，易言之，证据能力规则集中体现了诉讼价值的多元，而这种价值选择在证据证明力的判断过程中不会涉及。
抛开证据能力规范占垄断地位的英美证据法不谈，在欧陆法系，这种趋势特别体现在自由心证制度确立之后，证据法规范的关注点从证据的证明力转向证据能力，（注：汪建成、孙远：“刑事证据立法方向的转变”，《法学研究》2003年第5期。）法律不再关注证明待证事实的证据材料的证据价值大小，而关注何种证据能在诉讼过程中使用。
两大法系对于证据能力问题均以法律规定予以明示，无怪乎有的学者将证据能力与证据合法性之间划上了等号（而将证据的关联性与证明力问题等而视之）。实际上，再深究一下，不难发现，以法律明文规定只不过是英美法系出于区分法律问题和事实问题，同时警示执法者（特别是检控方）之考虑，事实上，证据能力之有无是以证据自身的关联性与某些证据价值与实务上政策为基础的。美国联邦证据规则第4条就明确规定，证据虽然具有关联性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或者误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或者无需出示重复证据时，也可以不采纳。此条文充分表明证据本身的关联性是其具有证据能力的先决性要件。正因如此，有些学者将涉及证据能力的规则干脆以其证明政策和外部政策实现予以划分。（注：陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版，页251以下；李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版公司1992年版，页440以下。）前者围绕证据价值问题，实际上是以证据能力这种釜底抽薪的方式来解决证明力的问题，以传闻证据规则、最佳证据规则、证人宣誓之预防性规则为典型；后者完全出于诉讼价值的多元考虑，将非法搜查、扣押之物证、以暴力取得之口供及其“毒树之果”排除于诉讼程序之外，以牺牲追求事实真相来换取诉讼程序之公正、人道。
