自然法学与实证主义法学在法律与道德关系上的分野不仅体现在上述方面，而且表现在新自然法学家德沃金的自由裁量理论方面。经由自由裁量论，自然法学与实证主义法学从另外一个视角展现了法律与道德关系问题上不同的理论主张，这样的一种处理法律与道德关系的方式，使包容性与排他性实证主义法学有关法律效力判准的“可能分离”与“必然分离”之间的理论分野得到了进一步说明，而包容性实证主义法学较之排他性实证主义法学更能说明法律实践的特征。前者通过对概念上法律与道德二者之间“可能的”“分离”的分析，实现对现实生活中法律与道德二者之间“可能的”“包容”的理解。包容性实证主义法学这种法律与道德关系“可能的”“包容”立场是否使得自己与自然法学“必然的”“关联”主张发生了融合？又是否与法律和道德没有“必然的”联系这一实证主义法学基本立场相悖离？我们又应该如何看待包容性实证主义法学关于法律与道德问题的这种特别的思考？笔者认为，对自由裁量论加以研究，能更好地理解和把握实证主义法学的基本立场，特别是认识包容性实证主义法学的理论特色有着重要的意义。
一、法律实证主义与“强自由裁量权”
按照德沃金的理解，自由裁量权不仅是一个法律上的概念，也是一个在生活中大量使用的概念，人们通常在三种意义上使用自由裁量权：（1）在非常弱的意义上使用，仅当为了某种理由官员们必须适用某标准时，要求使用判断而不是机械地加以适用。例如，中尉命令中士派五名最有经验的部下执行巡逻任务，但谁是最有经验的人由他自行判断； （2）在较弱的意义上使用，“只是说，某些官员有权作出最终决定，其他任何官员无权监督或者撤销”，例如就一个运动员在比赛中是否出界就由巡边员自己来决定； （3）在强烈意义上使用，一个官员在适用规则时，在某些问题上，他可以不受权威机关为他所确定的准则的约束，当我们提到自由裁量权这个问题时，我们心目中的特定权力所规定的标准不能支配他的决定。[4]52-53， 99-100例如，当我们说法官可以不受既定法律的约束，自行创制新法意义上的自由裁量权就是强烈意义上的自由裁量权（对于英语世界中这种“自由裁量权”的理解，大陆法系传统的法律世界不存在对应的概念。）（在大陆法系，“自由裁量权”只能在德沃金总结的前两种比较弱的意义上存在：比如在（1）中，法官依照“犯……罪者，处有期徒刑3-5年”的规定判处犯罪人有期徒刑3年；在（2）中，对只能由行政机关处理而不能起诉的事实上的行政终局案件，行政机关就享有“自由裁量权”。但是对于同样是成文法传统的中国，第（3）种意义上的“自由裁量权”似乎也以某种非正式的方式存在着，比如最高人民法院做出的某些在实际司法裁判工作中具有法律效力的司法解释。当然，与英美法系的法官造法意义上的“自由裁量权”是有很大差别的。参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版。）。
这里的第（3）种意义上的强自由裁量权，也就是，法官们在自由裁量的践行中通过创制新法的方式裁断案件（一般只在疑难案件中运用），通常都是与实证主义法学相伴的。因为在法律实证主义者看来，“即使法律被‘耗尽’，法官也有义务对案件作出裁断（通常诉诸于某些道德原则），而不是坐视不理”。[5]124依照这种观点，如果一个案件不能通过解释或者应用元规则的标准而清楚地归属于一个有效的第一级规则法律指引下，那么一个法官就无法裁断这个案件，此时他必须通过创制或者发布一个此前法院判决中不存在的法律来裁断这个案件。因此，这种自由裁量论就意味着在不能通过应用既有法律来裁断的疑难案件中，法官们被授予一种准立法性的法律创制权。
