但有一点需要注意：尽管通常是与法律实证主义相伴，但是自由裁量论并不属于实证主义法学的理论核心。很多实证主义者将这种强自由裁量论视为在某些而不是全部可能存在的法律体系中真实存在的偶然。例如，哈特相信不可避免地会出现一些案件，它们不能清楚地归属于一个有效的法律规则来裁断，于是，对于这类案件的处理，完全有可能通过要求法官放弃裁判权不予处理或把既存法律未加规范的争议点移交给立法机关去决定，[6]272这样就能够否认法官创制法律的自由裁量权，这种可能性在逻辑上是存在的。但实际上，哈特的包容性实证主义立场使他坚持，还有另外的可能性：一个承认规则能够要求法官们按照德沃金提倡的恰当方式裁断案件。[6]263因此，对于象哈特这样的包容性实证主义者而言，自由裁量论只是法律实证主义理论中可以容纳的主张，而不是概念上的必然组成部分。[7]也就是说，法律实证主义不应该被设想为必然忠实于以下观点：无论何种形式的道德要求包容进法律实证主义理论，强式的、造法的自由裁量权就必然被这种理论所要求。更多的可能是：某些时候，当法官运用自由裁量权或感到有必要运用自由裁量权判决时，道德考量在其中发挥了作用，但是，实证主义理论自身并未暗示这总是不可避免的。[8]231
二、“强自由裁量权”与“依法裁断”——来自德沃金的批评之一
但德沃金认为，这样的可能性也是不存在的。按照德沃金的观点，司法活动中自由裁量的含义只有第（1）种是真实的：法官们在法律规定的幅度内践行裁判；第（2）种含义，当法官的自由裁量权在不能被更高的权威撤销的含义上是不存在的，即使最高法院的裁决也能够被国会或者宪法修正案所撤销；而第（3）种含义则意味着：对于疑难案件，法官们有裁断的自由裁量权，可以不受任何法律标准的拘束，几乎可以等同于立法机关，更是不存在的事情。通过法官与律师用来描述司法决策过程中法官任务的日常语言分析，德沃金认为实证主义法学的这种强自由裁量论立场是与日常法律实践不相符合的：即使是在没有可以清楚应用的法律规则的最疑难案件中，律师也不会要求通过创制新法来裁断相关的问题。每个律师都会援引有利于其当事人立场的案例要求法官受这些案例的拘束，作出有利于其当事人的裁断。一个不可否认的事实时，律师们只会要求法官“依法裁断”，几乎（如果不是永远）不会退到这一步：承认没有规制一个案件的法律标准而要求法官践行自由裁量来立法，并依照自己创立的法律来裁断。而以“依法裁断”为天职的法官，即使是在前所未见的案件中，也绝不会说自己是在创造法律。实证主义法学关于“疑难案件”情形中法官拥有强自由裁量权的主张是对司法过程和法院行为的错误描述。[7]
对于德沃金的批评，法律实证主义者坚决反对。拉兹指出：在制定法律的过程中，法官时常受制于施加于其权力之上的具体法律限制条件，并且要像立法者那样行为。这一观点得到了许多法官引证的支持，例如：Milliangos v. George Frank案中的LordW ilber-force，以及British Railways Bd. v.Herrington案中的Lord Reid。[9]Lord Reid特别指出：
问题是司法机关在何种程度上可以做议会在1957年没有实现的事情。我不想扰乱议会的功能。但是，在我看来，我们面对着遵循Addie和违背或彻底修改Addie规则的选择。这表明，这种修改可以通过发展法律而获得，如同Addie一案在没有推翻判决任何部分的情况下而制定的法律一样。我认为那是不可能的。恰当地说，当且仅当“发展”不要求我们说最初案件判决错误时，法官才发展了先前案件中制定的法律。但是，在我看来，Addie一案中任何可接受的“发展”都应当意味着，Addie案如果发生在今天，判决将是另一种情况。Addie案的原告在事实方面比被告充分有力，并且我认为在不主张或者至少不必要暗指Addie案的判决为错的情况下，可以不撤销上诉。
