德沃金的另外一个批评是认为司法造法会违反形式正义，因为这是一种溯及既往的事后规定，而溯及既往的立法当然会被视为是不正义的。但是，需要明确一点：溯及既往的立法之所以是不正义的，是因为这违反了法律应该为行为人的行为提供指引，行为人能够基于对法律规定的认知，对自己的行为结果产生一个合理的预期。也就是说，行为的法律后果应该能够按照行为当时已经存在并被其知晓的法律来决定。但德沃金的这个批评，却与自由裁量权适用的疑难案件没有什么关联，因为这类案件之所以成为疑难案件，就是因为存在法律漏洞，在案件的裁断中，没有可以适用的法律规定。那么在行为人行为的当时也就没有可供其知晓的法律规定可以使行为人产生正当的预期。[6]276

　　总之，在法律实证主义者看来，既有的法律不可能包罗万象，在任何法律体系中都一定存在着某些没有相应的既定法律调整的案件，在这个意义上讲，法律是部分地不确定或说是不完整的。在这类案件上，如果我们不能要求法官放弃裁判权不予处理或把既存法律未加规范的争议点移交给立法机关去决定，那么就只能由法官行使自由裁量权来为该案创造新法。因此，在这类案件中，法官同时创造新法并适用既存的法律（因为既存法律赋予并同时限制着法官造法的权限）。

　　而且需要注意的是，这里归属于法官的造法权限与立法机构的立法权是不同的：不只因为法官的造法权限比起立法机构自由的立法权受到许多限制，因而缩小了他可以选择的范围；而且因为法官的权力乃是用来处理特定的个案，因此法官无法利用该权力大规模地创制或改造出新的法律条款。所以，法官的造法权力仅仅是用来填补法律漏洞，同时还要受到许多限制：必须有足够的理由证成其裁断，而且必须像一位立法者一样，真诚地依照自己的良知和价值观念来作出裁判。[6]273司法造法倾向于走渐进改革的道路。法官通过一个单一的判决来彻底地重塑法律中的一个实质领域的能力，是极为有限的。对于案件的裁断，法官通常避免宣布新的原则，大部分司法造法活动是通过在法律没有规定的争议解决过程中填补法律漏洞，这一事实本身就限制了制定全新而广泛的法律的机会，法官们从未试图制定管辖法律某个完整领域的规范。从根本上说，他们的造法活动被限制于制定单一的规则。[10]170

　　而且，对于德沃金的批评，我们还要澄清一点：由德沃金的分析，就“自由裁量权”的第（3）种意义而言，不能存在任何的既有法律标准拘束官员的自由裁量，否则一个法官就不能创制新法。那么，事实上几乎所有的法律体系中的法律创制者都从来没有过德沃金所描述的这种强自由裁量权。比如，在美国这样的国家里，即使是国会——国家的最高立法权威，其立法裁量权也总是被各种宪法性标准所拘束。例如，在宪法第14修正案下，国会制定州际高速公路上的限速法律就不能针对男性和女性而有所不同。

　　五、“自由裁量权”的不同适用空间——包容性实证主义法学与排他性实证主义法学的理论分野

　　在法官造法意义上“自由裁量权”的争论中，我们可以看到法律实证主义与自然法学理论基础上的深刻差别。自然法学认为，基于法律与道德的必然联系，所有的法律活动都必须是这样或那样的道德要求的体现，那么只要是道德考虑所及之处——作为一种合目的性的存在，人类社会总是会有这样或那样的道德要求也是一种必然，法律的规制不可能存在漏洞。但在实证主义法学看来，尽管作为一种合目的性的存在，人类社会总有着自己的追求，但是人类的自然属性决定了生活中的各种“可能”都有可能出现，于是作为社会事实的法律是人类社会实践——例如，一种可共享的合作活动的产物，总是会有既有法律未曾规定的新的争议需要法律规制。在这些法律漏洞所在之处，以法官造法意义上的“自由裁量权”加以弥补也就是合乎理性的选择。