不过，尽管在反对如像德沃金式的自然法学时，所有的实证主义者由其共享的实证主义法律观都同意存在法官造法意义上的“自由裁量权”，但是，这种“自由裁量权”的适用空间，排他性实证主义法学与包容性实证主义法学之间却存在着严重的分歧。[16]

　　（一）“渊源类判准”（ 容性法律实证主义者认为法律的效力判准包括两类：作为主要类别的“系谱类判准”以及作为补充的“内容类判准”。经由承认规则的系谱类判准，包容性实证主义法学理论论证了法律效力乃是由一些明确的社会事实决定的；经由承认规则的内容类判准，其展示了道德包容于法律的另一条可能路径，使法律与道德的可能分离论点得到了进一步说明。参见曾莉：“包容性实证主义法学之承认规则类别研究”，载《法制与社会发展》， 2006年第2期。）适用后的法官自由裁量——排他性实证主义法学视野中的自由裁量空间

　　尽管排他与包容双方都同意：没有法律效力判准方面的道德约束的各个法律体系的存在是可能的，但二者在法律效力判准方面有如此道德约束的各个法律体系的存在是否可能方面却有着截然相反的意见。根据包容性实证主义，对于法律内容上的某种道德约束包容于承认规则成为“内容类判准”是完全可能的。卓越的包容性实证主义者如哈特和科尔曼都主张承认规则可以包容各项道德原则或者各项实质性的价值考虑，例如关于宗教确立或选举权删减的美国宪法第六或第九修正案等等。[6]250

　　与之相对照，排他性实证主义否认一个法律体系能够包容法律效力判准上的某种道德约束。以拉兹为代表的排他性实证主义者赞成法律效力判准上的渊源论（与包容性实证主义法学的“系谱类判准”基本相同）观点。根据渊源论，法律的存在及其内容总是能够通过参照各种社会事实性的法律渊源——既包括立法机关颁布的各种法律，也包括相关的解释性材料，例如对之加以运用的法院判例被决定而无需求助于道德上的论据。

　　初看起来，排他性实证主义的观点似乎很难与现实生活中既有法律体系中存在的法律效力判准上的某些道德性约束的情形相符合。比如，美国宪法的第四修正案规定“人民的人身、房屋、文件与财产受到保护，免于不合理的搜查与没收方面的权利，不得违反。”同样，第一修正案禁止作出删减自由表达权利的法律规定。就表面形式而言，这些修正案看起来有助于解释道德标准的确可以是法律效力判准的组成部分。但排他性实证主义者认为，这些修正案能够要求法官们在某些情形下考虑道德标准上的要求，但是却并不能包容这些道德要求于法律效力判准中。当一名法官在决定一个案子需要参照各种道德上的考量时，他必然是在某个问题上创造了新的法律——即使是法律指引她去考虑像某些情况下的权利法案那样的道德上的要求时，也是如此。

　　当基于法律上有约束力的渊源的指引，法官可以找到某一问题的解决方案，那么在该问题上的法律就是既定的。在这样的案子里，法官们的活动是典型的所谓适用法律，因为法律是立基于渊源的，法律的适用就只包括从这些渊源中进行推理的技术上的技能而并不要求道德上的辨识能力。但当一个法律问题不能由源于法律渊源上的指引找到具体解决的规定从而缺少一个既定法律上的解答时——关于这些问题就不存在既定的法律。那么，在裁决这样的案子时，法院就不可避免地需要某种新的法律依据，如前所述，法院的相关裁决也就创造、发展了法律。自然，在这些案子中，法院的裁决至少是部分地依赖于道德上的以及其他法律之外的考量。

　　但是，对于法官超越法律之外，考察彼此争议的各种道德上的标准以解决该问题而言，这只能意味着关于待解决的问题没有既定的法律上的规定。因此，在拉兹看来，即使是要求考虑像权利法案中规定的那些道德上的要求时，也至多是指引法官们在解决某些未固定的法律问题时要“考虑道德上的各项要求”，而这样的要求并不能包容道德上的要求于法律效力判准之中。[16]