对司法者而言，实际的现行法律包括在为整个法律的学说和手段提供最佳论证的原则之中。整体性的审判原则要求我们必须尽可能的把法律视为一种前后一致而有组织的整体。[12]355整体性的裁判原则启示法官在证明权利和义务的理由时，尽可能以下述假定为依据：这些权利和义务都由一个创造者即人格化的社会所创造，对正义与公平的构成作出前后一致的表达。[12]201于是在德沃金这里，司法活动作为建构性的阐释过程就只能是对于整体性法律的解说，对蕴含在过去的一切成文法和先例中、蕴含在整个法律传统中的法律原则的运用，于是，全部的司法裁判也就成为保障个人权利这一道德要求的法律实践，而不可以基于任何理由牺牲或漠视个人权利。而对于具有连贯性、一致性的整体性法律而言，在司法裁判过程中，法官需要做的就是考察前阐释素材——法律原则的各种表现形式——即使规则穷尽了也并不等于法律穷尽了，然后再以相同的或者不同的方式作出自己的阐释。这里自然就没有什么法律漏洞可言，法官可以有解决各种案件的法律依据，适用这些法律原则是法官的职责所在，对法律原则的依从，也限制了法官的建构余地。即使是在疑难案件中，法官需要做的也只能是用一种新的方式对既有的法律做出阐释。法律实证主义理论中的那种强自由裁量权是绝不可能存在的，是对司法裁判过程的一个错误说明。“疑难案件的解决，法官依赖于各项政治、道德原则而非趋同性的社会实践。法官们认为他们有责任以一种方式而非另一种方式来解决疑难案件，这要求依赖于他们诉诸的各项道德原则。”[13]19-20依照德沃金的观点，这些道德原则能够约束官员的司法裁断是因为它们是法律，而科尔曼认为，这与包容性实证主义者的观点并不矛盾，包容性实证主义者也将这些约束官员裁断的道德标准作为法律来看待，但理由却不同：将这些道德原则视为有约束力的法律是因为它们满足了展观于承认规则中的各项条件。这是包容性实证主义法学与排他性实证主义法学以及德沃金之间重要的区别。[5]124

　　但是包容性实证主义者马修·克雷默指出，德沃金这种法律的阐释理论存在着一个很严重的问题：德沃金关于“前阐释”的理论在一定程度上已经接受了识别法律过程中的一种极小的习惯论立场，以至于可以将之归入社会渊源论的某种版本（即使是一种非常弱的版本）——“前阐释”理论显示德沃金似乎愿意接受这种观点：即使纳粹法律是不正义的，但它也不会失去它的“法律”性质（至少，在前阐释意义上），称纳粹的法律是法律，也就是这种前阐释意义上的法律。这与法律实证主义者的观点一样，而与自然法相反。[14]

　　四、“强自由裁量权”与“法官造法”——来自德沃金的批评之二

　　德沃金对于实证主义法学司法自由裁量论所做的另一项批评，就更进了一步，他指责这种强自由裁量论会引致一种不民主、不公正的法官造法活动。[15]84-85因为，法官通常不是通过民众选举产生的，而学者们通常认为，只有由民众选举产生的选民代表才能够拥有立法权力。但哈特认为，法官之所以要在一定范围内被赋予一定的立法权，乃是为了避免将众多法律未详细规定的情况交给立法机关处理所产生的巨大不便而必须付出的代价。但这个代价并不算大，因为法官只能针对特定个案产生的特定议题制定规则。比照现代民主社会中十分普遍的委任立法——将有限的立法权力委托给行政部门行使，同样把有限的立法权力委托给司法部门也并不会带来更大的危害。在这两种委任立法的形态中，通过选举产生的立法机构通常都保有事后控制的权力，因而当行政部门与司法部门所立的从属性法规不被立法部门所接受时，立法部门仍然可以加以废止或修正。即使在美国，基于权力分立的考虑，立法部门的权力受到成文宪法的限制，而法院又拥有广泛的司法审查权，一个民主选举产生的立法机构可能会发现自己无法改变一个司法造法的决定，但是，终极的民主控制依然能够通过修宪机制来获得保障，只不过非常麻烦。[6]275-276