自由裁量论研究
——以德沃金自然法学和包容性实证主义法学中的自由裁量论为视角
曾莉
【摘要】 在法官造法意义上的“自由裁量论”争论中，德沃金认为司法过程实际是法官们在法律规定的幅度内依法行使自由裁量践行裁判，反对法官造法意义上的“自由裁量论”。所有的法律实证主义者都同意法官造法意义上的“自由裁量论”，基于对法律效力的渊源类判准和内容类判准的不同理论主张，包容性实证主义法学与排他性实证主义法学在此种“自由裁量论”适用空间上也存在着极大差异，渊源类判准及内容类判准适用后法官的“自由裁量权”的不同适用空间也是包容性与排他性实证主义法学的理论分野所在。
【关键词】自由裁量论；包容性实证主义法学；排他性；实证主义法学
【全文】
引 言
法律与道德作为调整人类行为的两大社会规范体系，一直与我们的生活息息相关，法律与道德的关系问题也始终是西方法哲学史上一个经久不衰的问题。对于“法律与道德关系”这个问题不同的理论选择，也恰恰是自然法学与实证主义法学的分野所在。自然法学认为法律与道德在本质上是相同的，法律与道德密不可分，法律必须符合道德要求，法律与道德之间是一种必然或天然联系的关系。而实证主义法学认为法律与道德之间有许多种不同类型的关系，以至于我们无法将其中的任何一种关系作为法律与道德之间唯一的关系。更为重要的是，我们必须明确区分主张法律与道德相关的各种说法之间的巨大差别。实证主义者赞同法律与道德之间存在着密切的联系，但二者之间不存在“必然的”联系。
作为法哲学的两大传统之一，与自然法理论相对，实证主义法学首先就是用于引发人们关注法律乃是“实在的”这样一种思想。[1]法律实证主义者——既包括象边沁、奥斯丁这样的19世纪人物，也有如凯尔森、哈特以及拉兹等20世纪的思想家，[2]241基于其一贯的实证主义立场，坚持将法律作为某种人类社会的建构来加以研究：[3]在任何特定社会中可以称之为法律的，归根结底，乃是一种社会事实，[2]241法律在本质上是一种社会创造或人为现象。这是法律实证主义的“社会事实论”（或称“社会论”）。于是，作为社会事实而存在的法律可以仅因其自身具有某些特定社会事实的属性而无须再参照其它因素就具有法律效力，成为法律共同体的一员。由此引伸出实证主义者所共享的另一个基本信条——“分离论”，即法律与道德之间没有必然的关联，[2]241这一“分离”特别体现在法律效力的判准问题上，实证主义者以此与坚持法律效力必须负有道德上约束的自然法学派相区别。但在拒绝“法律与道德之间具有必然的关联”的“分离”模式上，实证主义内部又有法律效力判准的“包容性实证主义法学”的“可能分离”与“排他性实证主义法学”的“必然分离”之间的分野（包容性法律实证主义者（ inclusive legalpositivists，又被称为温和实证主义者[softpositivists]和兼容论者[incorporationists]相信，有可能存在这样的法律体系，其中，某个规范是否具有法律效力的判定标准包容（或兼容）了道德标准。杰出的包容性法律实证主义者包括哈特（H.L.A. Hart）、朱尔斯·科尔曼（JulesColeman）、瓦卢乔（W. J.Waluchow）和马修·克雷默（Mathew Kramer）。而排他性法律实证主义者（exclusive legal positivists，又被称为强硬实证主义者[hard positiv-ists]）则否认能够存在这种效力判定上的道德标准。排他性法律实证主义者，如约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）、斯科特·夏皮罗（Scott Sha-piro）和安德烈·马默（AndreiMarmor），主张法律的存在和内容总能通过参考不含有可争论性道德标准的社会渊源而确定。See KennethEinarHimma. Inclusive Legal Positivism·in Jules L. Coleman and ScottShapiro （ed.）。The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy ofLaw. OxfordUniversity Press125（2002）。）。
