在上述三种影响中,“总的举证责任”对“原告的举证责任”的吸收,都是采用间接吸收的方式。区别在于,在(1)(2)两种情况下,它所吸收的是原告的积极结果,而在(3)情况下吸收的是原告的消极结果。由于吸收的原料不同,实现“总的举证责任”的结果也不完全一样。
至于是否存在直接吸收的情况,笔者认为是不存在的。
(二)举证责任被分割后的三种形态及其区别
当举证责任被分割成后,将呈现三种形态,即“总的举证责任”、“原告的举证责任”与“被告的举证责任”。它们之间的关系如下:
1.“总的举证责任”与“原告的举证责任”之间的区别。
这两种举证责任的差别主要体现在责任程度上。“总的举证责任”是十分沉重的,而“原告的举证责任”相对来说是比较轻的。如果原告履行了这种举证责任,就获得胜诉的判决,那么对他来讲就太便宜了,对被告也不公平。相反,因为这种举证责任并不难于履行,所以,假如他连这种举证责任都履行不了,则明显说明他的诉讼请求难于成立。他只能得到败诉的判决。这对他没有什么不公平。
2.“总的举证责任”与“被告的举证责任”之间的差别。
这两种举证责任的区别不在于责任程度,而在于时间的先后。在通常情况下,就“总的举证责任”而言,当诉讼开始时,就应当有人承担。如果没有人承担举证责任,一个案件就无法审理下去。既然“总的举证责任”包含“原告的举证责任”和“被告的举证责任”,那么应当由发动诉讼机制的原告先承担举证责任为宜。只有到后一阶段,才由被告承担举证责任。在责任的程度上,“被告的举证责任”与“总的举证责任”达到了重合,换句话说,“总的举证责任”的沉重性就由“被告的举证责任”来体现。
3.“原告的举证责任”与“被告的举证责任”的区别。
一是时间上的区别。在诉讼过程中,从时间上说,应当先由原告承担举证责任,被告暂时不承担举证责任;当原告胜利地完成了自己的举证责任之后,被告再承担法定的属于自己的举证责任,这时原告不承担任何举证责任。因此,两者在诉讼中分别承担着各自由法律赋予的举证责任,决不会发生冲突。二是效果上的区别。就原告来说,在他胜利地完成了自己的举证责任之后,他并不必然胜诉,而是由被告承担法定的属于自己的举证责任。如果原告不能完成自己的举证责任,则面临败诉的风险。就被告而言,如果他胜利地完成了自己的举证责任,他即赢得胜诉的判决。反之,他就会败诉。
由此可见,在特殊民事诉讼中,举证责任被分割成两种不同的形态,在理论上是合理的,对于审判实践也不存在任何阻碍。这不仅解决了英美证明责任分层学说无法解决的问题,而且是符合公认的举证责任原理的。
或许有人担心,举证责任一旦被分割,就可能无法弥合与统一。这种担心是多余的。我们已经看到,举证责任被分割之后,在履行的时间上有先有后,先原告履行后被告承担,不存在两者冲突的可能。因此,到诉讼结束的时候,两种形态的举证责任实际上已经构成一个完整的统一体。这样,在特殊民事案件中,举证责任将经历一个由统一走向分割,再走向统一的过程。