举证责任的倒置与分割（上）
叶自强
【摘要】在我国现实司法实践中，关于举证责任倒置问题存在着较大的理论分歧。从举证责任倒置规则的渊源的要义来看，在被告承担“总的举证责任”的情况下，被告只是承担其中的一个或两个要件事实的举证责任，相应地，原告仍然需要承担其他三个或者两个要件事实的举证责任做法，是基于司法公平的政策需要。但这可能引起一系列现有理论无法解决的难题。为此，作者提出了特殊诉讼中的举证责任分割理论。其要点是：第一，在法律规定的特殊案件（包括特殊民事案件和特殊刑事案件）中，整个案件的举证责任可以一分为二，即可分割为原告方的举证责任和被告方的举证责任。第二，分割后的两种举证责任是各自独立的。它们之间不可以互相转移。第三，举证责任的分割必须是在特殊的案件中，而且必须是法律或者司法解释明文规定了举证责任倒置的情形。第四，举证责任分割理论的目的是维护诉讼公平原则。
【关键词】举证责任；倒置分割；法律要件
【全文】
一、关于举证责任倒置问题的意见分歧及其根源
（一）关于举证责任倒置的两种对立观点
2001年12月4日，最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第4条、第5条和第6条规定了若干特殊民事案件的举证责任分配规则。从此，举证责任倒置问题便引起人们的广泛关注。因为这些分配规则所涉及的不是一般的举证责任分配规则，而是举证责任倒置规则。不仅如此，这些分配规则所涉及的民事案件，其范围十分广泛，且与人民的生活密切相关。
人们对举证责任倒置规则持有不同的看法，大致分为赞同说与反对说。
前者的基本观点是：举证责任倒置是举证责任分配的一般原则的例外情况[1]。但是，由于看问题的出发点不同，在具体理解上并不完全一致。（1）有人从举证责任分配原则的法律要件分类说出发，认为“证明责任倒置[2]又称证明责任的分配原则的例外，是指在一定的情形下，不应当按照证明责任的分配原则决定某个案件中的证明责任分配，而应当实行与该原则相反的分配，即，将原来的由原告负担的证明责任予以免除，而就该待证事实的反面事实由被告负证明责任。”[3]（2）有人依据分配的公平原则，认为“民事诉讼举证责任的一般原则是谁主张、谁举证，但在有些情况下，提出主张的一方当事人限于客观原因难以或无法提供证据证明自己的主张，另一方当事人负责举证更为适宜。为了平等承担举证责任，在有些情况下举证责任要由造成侵害的一方当事人承担，这就是举证责任的倒置。”[4]（3）还有人从规则的法定主义立场出发，认为举证责任倒置是指在民事诉讼中，基于法律或司法解释的规定，由被告承担举证责任的例外规则。持这种观点的同志承认我国举证责任倒置理论还缺乏牢固的根基，认为“举证责任的‘倒置’是相对于举证责任的‘正置’而言的，举证责任‘正置’是基础和原则，由证据法和程序法作出规定；举证责任的‘倒置’是变通和例外，由实体法根据社会的发展而具体规定的。大陆法系立法上的举证责任倒置是建立在举证责任的法律规范要件分类的分配标准之上的。举证责任的倒置是以法律规范要件分类说这一‘正置’为基础而产生的概念和例外。而我国立法所规定的和理论所讨论的举证责任倒置没有以法律规范要件分类说为基础，而且我国理论界就何谓‘正置’还没有形成一个统一的看法，‘倒置’就更难以说清楚了。”尽管如此，由于举证责任倒置是法律适应现代社会发展的需要，是对弱者和强者利益合理权衡的结果，具有积极意义，因此对于举证责任倒置应当作出法律规定。[5]
