就当今世界范围来看,英美法国家的证据理论和证据制度都是最为发达的。但是在举证责任倒置规则方面,我们不可能借鉴到任何东西,因为证据开示程序在英美民事诉讼中的采用,从理论和实际两个方面完全取代了举证责任倒置的功能。[22]尽管证据开示程序在实践中带来不少问题,但是大多数人认为这项制度是必不可少的,因而举证责任倒置规则根本不可能在英美实施。
可见,无论在德国、日本,还是在我国,举证责任倒置理论的研究尚处于初步阶段。既然如此,关于举证责任倒置的种种争论就是正常的现象。然而,与德国、日本不同的是,我国目前面临的形势更为紧迫和严峻。因为自最高人民法院颁布实施《关于民事诉讼证据的若干规定》以来,出现了大量的司法实践问题。有些新问题还处于萌发阶段,例如,在期货市场、股市的内幕交易所引起的损害赔偿诉讼中,如何适用举证责任倒置规则[23]?等等。可以说,如何解释和适用举证责任倒置规则,是司法实践向我们提出的重要课题。
二、举证责任倒置后引起的问题
根据举证责任分配原理,在一般的民事案件中,“总的举证责任”在原告一方。不仅如此,原告还必须承担所有要件事实的举证责任。[24]
但是,在特媒的民事案件中,由于实行举证责任倒置,“总的举证责任”被赋予被告方承担。然而,与普通民事案件中原告必须承担所有要件事实的举证责任不同,被告只是承担其中的部分要件事实的举证责任。例如,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条[25],在每个特殊民事案件中,都存在数个需要证明的要件事实,对此,被告要承担其中一个或者两个要件事实的举证责任。
例如,在医疗行为致人损害的案件中,如果把它作为普通民事案件看待的话,受害人应对如下四个要件事实承担举证责任:(1)被告实施了医疗行为;(2)原告受到了损害;(3)原告受到损害与被告实施医疗行为之间存在因果关系;(4)被告有过错。但是,在实行举证责任倒置的情况下,原告只需要承担其中的部分要件事实的举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第八款规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据该规定,被告应当承担两个要件事实的举证责任:医疗行为与损害结果之间不存在因果关系;不存在医疗过错。因此,在上述四个要件中,首先应由原告对(1)(2)两个要件事实承担举证责任,当他完成了自己的举证责任之后,再由被告对与(3)(4)要件事实相反的要件情况承担举证责任。
我们知道,从举证责任倒置规则的渊源的要义来看,在被告承担“总的举证责任”的情况下,被告只是承担其中的一个或两个要件事实的举证责任,相应地,原告仍然需要承担其他三个或者两个要件事实的举证责任,这种做法完全是基于一种司法政策。例如在我国,就是我国最高人民法院根据司法实践的需要和公平原则,将本来由原告所承担的部分要件事实的举证责任,赋予给被告承担。但是,这种做法可能会引起如下问题: