其一,在“总的举证责任”由被告承担的情况下,如何理解原告对部分要件事实承担的责任的性质?这种责任是举证责任,还是“提供证据的责任”?
关于这个问题,必须从分析原告履行这种责任的行为方式人手。根据英美举证责任分层理论,举证责任可以分为“提供证据的责任”和“说服责任”。在举证责任没有倒置之前,原告不仅承担“总的举证责任”,而且对需要证明的所有要件事实承担举证责任。法律不容许原告舍弃其中的任何一个要件而不顾。在举证责任倒置之后,原告只是将部分要件事实的举证责任让出去,由被告承担。而依然保留了原来的部分要件事实的举证责任。就是说,对这些剩下的要件事实,原告不仅要提供证据,还要积极地说服法官。
如果原告仅仅承担一种“提供证据的责任”,那是一种简单化的做法,毕竟原告承担的要件事实不是一个,而是两个或者两个以上。当然,我们不能完全依据要件事实的数量多少来评估其重要性,不能说一方当事人证明的要件事实数量越多,他的证明责任就更加沉重。不过,在证明理论中,要件事实的性质本身足以说明其分量。因此,对要件事实之证明数量的分配问题是不能忽视的。所以,笔者认为,对要件事实的证明不能仅仅停留在“提供”的层次,还应当提高到“说服”的层次。就是说,在特殊民事案件中,原告对部分要件事实所承担的责任是举证责任,而不仅仅是“提供证据的责任”。
其二,在同一案件中,在原告、被告都承担举证责任的情况下,如果原告提不出足够的证据来证明自己的主张,是否可以依据原告未能完成其举证责任作为判决的依据呢?
答案是肯定的。以医疗责任事故致人损害诉讼为例说明。这种诉讼中存在四个要件,它们分别是:(1)被告实施了医疗行为;(2)原告受到了损害;(3)原告受到损害与被告实施医疗行为之间存在因果关系;(4)被告有过错。为简便起见,(1)、(2)、(3)、(4)四个要件分别用A、B、C、D代替。其中,A、B需要原告承担举证责任,C、D的举证责任由被告承担。
在该案件中,对于A、B来说,假如原告仅仅承担提供证据的责任,那么在发动诉讼之初,A的证明就不需要充分的证据,显然法院不会容许这样做。对于任何进入法院的案件来说,原告必须提供证据并使法官相信A、B的存在,否则将面临起诉被驳回的危险。这种判决结果,显然不是因为被告完成了自己的举证责任,而是因为原告未完成自己的举证责任。
其三,为什么在一个“总的举证责任”由被告承担的案件中,法官却能够单纯根据“原告未完成其举证责任”来判他败诉呢?这是否意味着在特殊民事案件中,虽然理论上讲“总的举证责任”在被告,但实际上,原告因承担部分要件事实的举证责任而使得“总的举证责任”也在他身上?换言之,在原告继续承担举证责任的情况下,是否会影响“总的举证责任”由被告承担的性质,使这种“总的举证责任”实际上仍在原告方?
前面曾经说过,在特殊的民事案件中,“总的举证责任”始终在被告,绝对不会转移到原告身上,这是举证责任倒置的应有之义。但这种解释显然无法满足这个问题所需要的答案。