在德国法院通过判例发展举证责任倒置规则的同时,也出现了一些问题,主要表现为有些法院运用举证责任倒置规则的随意性倾向。对于性质相同的案件,只要发生证明困难问题,有的法院便出于公平原则的需要,实行举证责任倒置,尽管缺乏法律依据,也无先例可循。这样得出的判决结果,与那些循规蹈矩的法院所作出的判决当然是迥异的。这种适用法律不统一的状况招致了败诉当事人的不满;同时引起了证据法学术界的关注。
普维庭,一位著名的德国证据法学者,曾因有力地批评并发展罗森贝克的规范说[13]而饮誉证据法学界。在其代表作《现代证明责任问题》一书中,普维庭以雇佣关系诉讼[14]为例,专门研究了特殊民事案件中的证明责任分配问题。通过研究,他获得了以下几点认识:其一,要解决该诉讼中可能出现的不公平问题,应当将法律要件分级[15]。这是他所提出的一个重要观点。其二,将法律要件作不同层面的划分,其结果必然产生基本规则之外的例外规则。所谓基本规则是指举证责任的基本规则;所谓例外规则是指举证责任倒置规则。他预言,适用例外规则会产生如下效果:避免将证明责任作一边倒的分配,或者避免从平面规定原则与例外关系。其三,在对待举证责任分配问题上应当采用科学的态度和方法,而不能搞所谓“因案而异”的权宜之计。最后,立法者企图通过制定包罗万象的证明责任规范的做法是不现实的,因为它不仅工程量极大,而且各个规范之间容易产生新的矛盾,而解决这些矛盾又需要寻求新的机制,其结果将会陷于矛盾的循环之中。虽然普维庭教授最终没能取得突破性进展,但他的这些认识却给我们一些重要的启示。
日本的证据理论深受德国的影响。最典型的例子是,由德国学者罗森贝克创立的法律要件分类说迄今仍用于日本的司法实践,尽管该学说存在诸多弊端。[16]同样,在举证责任倒置理论上,日本亦步德国之后尘,几无建树。[17]
然而,应当引起重视的是,有的日本学者提出了如何解释“证明责任倒置”的问题。[18]例如,日本著名的民事诉讼法学者高桥宏志指出:“当然,实定法[19]对证明责任转移[20]作出明文规定是不存在问题的,但是,在有关证明责任转移的解释上,究竟能在何种程度上认可这种证明责任的转移则称为解释论上的一个课题。关于这种解释论上的争论在表面上虽然表现得较为激烈,但其中大多数都是在说服力上欠缺有力理论支持的见解(都难于超越‘转移是妥当的’这样政策论的层面)。而且,这项法律技术在我国的判例中也似乎不太被使用。”[21]可见,如何解释举证责任倒置规则并不是我国独有的问题,它具有一定的国际性。
解放前,我国法学事业受德国、日本的影响较深,举证责任分配理论和举证责任倒置理论不发达。解放后,我国法学界在很长时期内学习和引进前苏联的成果,不仅我国的诉讼模式采取职权主义,而且我国的证据理论亦深受职权主义的影响,在法官依职权取证的强大压力之下,法院获取证据的障碍很小,因此,举证责任倒置规则没有实行的必要,当然就谈不到深入的研究。这种状况从1988年民事审判方式改革以来发生了变化。因为这次审判方式改革的方向是减少职权主义色彩,增强当事人在诉讼中的作用。从证据的角度来说,就是要加大当事人的举证责任,这样,客观上需要理论界加大证据理论(当然包括举证责任理论)研究的力度。