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举证责任的倒置与分割(上)

  

  其四、如果理论上和实践中都认可“总的举证责任”在被告、那么,在同一案件中,在原告、被告都承担举证责任的情况下,当事实真伪不明时,究竟依据哪一个举证责任(“原告的举证责任”还是“被告的举证责任”)为标准作为判决的依据呢?


  

  其五,如何处理“原告的举证责任”与“被告的举证责任”之间的关系?这两种举证责任与“总的举证责任”之间的关系各是什么?


  

  以上就是举证责任倒置所引起的复杂问题,尽管我们已经对前两个问题作了回答。但是对后面三个问题,尚无法回答,而且根据目前比较完善的英美举证责任分层学说也不能得出满意的答案,必须寻找新的途径。


  

  德国学者普维庭曾经对举证责任倒置规则进行过探索,尽管最终未能如愿[26],但仍然留下一些有益的启示。首先,与过去单纯依据规范说的基本规则处理案件中的证明责任分配相比,依据民法本身划分法律要件,并根据法律要件本身的举证难易,将有的要件事实分配给原告承担,另一部分要件事实分给被告承担,这种方法已经是进了一步。其次,假如在划分法律要件之后,不回到规范说的立场,而是摆脱它的束缚,另辟溪径,也许可以找到一个好办法。


  

  三、举证责任分割的理论框架


  

  (一)举证责任分割的方法


  

  为了解决举证责任倒置所引起的问题,笔者曾经尝试了三种方法:一是完全吸收法[27];二是分割而不吸收的方法[28];三是先分割后吸收的方法,目的都在于完成“总的举证责任”。经反复研究,前两种方法都不理想,故弃之。因此,在这里仅介绍“先分割后吸收”的方法。


  

  首先是分割。分割是指将“总的举证责任”分为“原告的举证责任”与“被告的举证责任”。可采取政枭倾斜方式,倾向于加重“被告的举证责任”,也就是说,在需要证明的数个要件事实中,由被告承担其中不易证明的诸种要件事实之举证责任,原告则承担其中容易证明的要件事实的举证责任。这需要法律或者司法解释作出规定。但前提是:“原告的举证责任”与“被告的举证责任”之间应当有明确的界限。只有这样,才能不影响特殊民事案件中“总的举证责任”由被告承担的性质。同时又不模糊“原告的举证责任”与“被告的举证责任”之间的界限,避免造成“被告的举证责任”全面吸收“原告的举证责任”,从而不适当地加重被告举证责任的不公平后果。这种方法叫做分割法。


  

  其次是吸收。它是指“总的举证责任”分别吸收“原告的举证责任”和“被告的举证责任”。由于“总的举证责任,,在被告方,因此它吸收“被告的举证责任”是自然的事。问题在于它如何吸收“原告的举证责任”。可采取间接吸收的方式。


  

  具体地说,“原告的举证责任”对“总的举证责任”的影响有如下三种情形:(1)如原告完成自己的举证责任,则被告要接下来承担自己的举证责任;如被告完不成自己的举证责任,从而也没有完成“总的举证责任”,则被告败诉;(2)如原告完成自己的举证责任,被告亦完成自己的举证责任,从而完成了“总的举证责任”,则被告胜诉;(3)如原告完不成自己的举证责任,则原告败诉。这时,“被告的举证责任”自然解除,接着,被告的“总的举证责任”也自然解除。



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