学者们对证据法的立法体例进行了广泛深入的讨论。目前主要有以下几种意见:第一,制定统一的证据法典;第二,按三大诉讼的个性不同分别制定证据法典;第三,将有关证据的规定分别纳入相应的诉讼法典之中,在法典中设立证据编;第四,主张区分证据的实体性规范和程序性规范,就实体性规范制定统一的证据法典,而将程序性规范纳入诉讼法中。这种区别对待的做法是颇具启发性的。但笔者认为,这种处理也存在较明显的缺陷,第一,实体性规范和程序性规范的区分在有些情况下是十分困难的,强行拆分是难以避免立法的重复和矛盾的;第二,实体性规范和程序性规范分置于两部法典中,不利于法官适用和民众了解法律制度的全貌;第三,三大诉讼的实体性规范如证明责任、证明对象、证明标准等核心规范其差异性还是很大的,很难统一在一部法典之中。对于设立证据编的建议,笔者认为其与分别制定证据法典差异不大,只不过一个是把证据部分放在诉讼法的里面,另一个是把证据部分放在诉讼法的外面。二者面临的问题是一样的。证据问题是实施实体法的关键问题,证据制度是民事诉讼的核心制度和实质内容,一个抽去了实质内容,特别是证据的程序性规定的诉讼程序还能剩下什么?诉讼程序的空洞化将难以避免。
实际上,现行民事诉讼法关于证据的规定虽然粗疏,内容不完整,可操作性不强,但在立法体例方面还是有可取性的。现行民事诉讼法在总则编第六章规定了证据,同时在程序中也就证据调查有所规定,尽管内容很少。笔者的意见是在总则中保留证据章,集中规定证据的实体性规范和有关证据的共同性规范,在第一审普通程序中详细规定证据调查规范。这样,就不必为实体性规范与程序性规范的区分而大费脑筋,适用起来也比较方便,法典也看起来更完整。如果单独设立证据编或者在总则编中详细规定证据制度,则会产生两种后果,要么在庭审程序中重复规定,因为法庭调查的核心是查清案件事实,而查清事实靠证据调查;要么不规定,但不规定庭审程序就缺乏完整性并导致空洞化。我国十几年来的民事审判方式改革主要是证据制度改革[9]。
7.关于诉讼程序的一般规定
德国、日本和我国台湾的民事诉讼法总则都设有诉讼程序一章,就诉讼程序的一些共同性问题进行规定。我国民事诉讼法虽有期间、送达、财产保全、先予执行、调解等内容,但分别成章,体系上稍显凌乱。在江伟教授建议稿中尽管第五章以诉讼程序的一般规定为题,但只有期间和送达两节,而将同为诉讼程序中的共同性问题的财产保全、行为保全等纳入临时救济措施一章中,调解仍独立一章,结构上未做变动。笔者认为无论调解是否能作为一项基本原则,调解只是法院行使审判权的一种方式,将其作为一章独立规定与其他章在逻辑上不能对应,把调解和其他诉讼程序的共同性内容,规定在一章中可使总则的结构显得清晰和严密一些。此外,应当重视诉讼和解,赋予其独立的制度特征和法律效力。借鉴德国、日本民事诉讼法总则规定诉讼程序的中止和中断。
8.妨碍民事诉讼的法律责任
我国民事诉讼法和刑事诉讼法都专章规定了强制措施,但两大诉讼的强制措施在性质上不同。在刑事诉讼中,强制措施只具有预防性。不具有惩罚性。而在民事诉讼中,妨碍诉讼的强制措施不仅具有预防性。更多体现为一种惩罚。这种同一用语分别具有完全不同的含义的立法方式,严重违背了形式逻辑的同一律,造成法律规则体系的不协调。将“对妨碍民事诉讼的强制措施”修改为“妨碍民事诉讼的法律责任”{14}并在总则中给予一席之地,可以更好地适应民事诉讼的实际情况,也符合我国立法一般都设立法律责任章的立法习惯,更为重要的是,可以体现法典中的许多义务性或禁止性规范在逻辑结构上的完整。
9.关于诉讼费用问题