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论我国民事诉讼法典总则构造之完善

  

  在上述的德、日、俄以及我国台湾地区的民事诉讼法典的总则中,对立法目的、立法根据、法的效力、适用、解释等法典的技术性要素很少涉及。但这些内容是法典所应具备的{2}。尽管我国的法典一般都有一些这方面内容,然而不完整,并且在总则中的安排也比较杂乱。笔者认为将这些内容集中规定在一节中可以使总则在结构上更清晰。另外,这节中还应规定对最高人民法院制定程序规则的授权。民事诉讼法主要是法院适用的法,为处理司法实践中的新情况、新问题,及时完善程序规则,增强规则的可操作性,可以给予最高人民法院制定某些规则的权力。目前,最高人民法院的许多造法性“解释”,都面临着没有法律依据的问题。这种授权可以改变最高人民法院司法解释权的不足。在美国联邦民事诉讼程序统一化的过程中,美国国会很少制定诉讼程序规则,往往是授权最高法院制定。考虑到我国的立法传统和最高人民法院的地位,可以直接借鉴《日本民事诉讼法》第3条的规定:“对于民事诉讼程序有关的必要事项,除本法规定者外,由最高法院规则规定之。”


  

  我国《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼法的任务、适用范围等内容混合在第一章,以第5—17条加以规定的。这种体例不仅内容庞杂,把一些不是原则的内容规定在了原则部分,对原则的确定也无一定的标准,且导致对哪些是民事诉讼的基本原则也难以确定[5]。确立符合民事诉讼本质要求的原则固然重要,体例安排亦不应被忽视。有学者通过对民事诉讼法基本原则的立法体例的比较研究,提出了我国应“对基本原则单独设置章节,独立加以规定”{10}的建议。笔者同意这种看法。这种体例不仅符合我国的立法惯例,而且有助于我国民事诉讼体制的整体转型,有助于法官和公民理解法律的精神,有助于法官在全面掌握和不违背法的基本精神和原则的前提下,发挥主观能动性,以解决棘手的问题和新类型的案件,适应复杂多变的司法审判现实。


  

  《民事诉讼法》总则编第一章的名称为“任务、适用范围和基本原则”,并且在第2条明确规定了民事诉讼法的任务[6]。无论从立法学还是从法理学或法解释学的角度来说,都几乎没有使用法的任务这一概念,一般都是在法的目的的题目下讨论这些问题的。法的任务不能算是法学上的一个严谨的概念。任务和目的虽紧密相关但还是有显著区别的。特别是在法律解释方面,目的解释是一个重要的解释方法,而任务却不能直接作为解释的依据。在江伟教授主持的民事诉讼法修改建议稿中,总则第一章沿用了现行民事诉讼法的章名“任务、适用范围和基本原则”,第2条立法依据,第2条任务,第3条民事诉讼程序基本法,第4条空间效力,第6条适用范围,第7条当事人的诉权{11}。笔者认为第一章称为“序则”,其第一节称为“一般规定”,涵盖立法根据、立法目的、法的效力、适用范围(即主管)、解释和授权等内容,第二节专门规定基本原则,比较妥当。


  

  3.关于诉权和诉


  

  诉权和诉是民事诉讼的基本问题,有关诉权和诉的理论也是民事诉讼法学的基础理论。诉权和诉的问题对整个民事诉讼制度的设计具有普遍的指导和统领作用。诉权既是一个宪法问题,同时也是诉讼法中的一个基本问题。在宪法应当对诉权作出原则规定的同时,民事诉讼法作为保障诉权实现的法,从体系的逻辑性和完整性来说,应当在总则中明确规定。我国以及德国、日本民事诉讼法都没有规定诉权。法国民事诉讼法典直接使用了诉权的概念,使诉权这一概念跳出了法学学术用语的圈子而成为法律用语,并使其制度化、体系化。其第二编专编规定了诉权,并给诉权下了一个定义。应该说迄今为止这在各国民事诉讼法中是绝无仅有的。因此,诉权就成为法国民事诉讼法学中的基本理论和实务问题{12}。俄罗斯民事诉讼法3条规定了诉权。江伟教授建议稿第7条规定了当事人的诉权,但置于第一章任务、适用范围和基本原则之中。笔者认为,有关诉权和诉的基本规定应独立成章,列为第二章,内容应包括诉权、诉的类型、诉的利益、部分请求、诉讼标的、诉的效力等。



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