通过对上述几部民事诉讼法典总则编章的比较,我们大致可以归纳为两大类型:一是总则体例。德国、日本和我国台湾地区的特点是章数较少,条文较多,以诉讼主体和诉讼程序的一般规定为两个基点构建总则的结构;我国和俄罗斯的特点是章数较多,且逻辑性不强,在内容上都有基本原则、证据的规定,虽有一些有关诉讼程序的一般规定,但相对较少。二是实质序编体例。法国总体上采用通则一特则的构造,并将序则(包括诉讼的指导原则和非讼案件之特有规则两章,共29条)置于通则的最前部,通则的内容继而展开;我国澳门民事诉讼法典第一卷诉讼和第二卷诉讼程序一般规定,名称虽未称为总则但实质是总则的内容,第一卷第一编基本规定(共12条)实质是总则前部的序编条文。
我们通过对上述几个国家和地区的民事诉讼法总则的内容和结构的简略分析,可以开阔完善我国民事诉讼法总则的视野。那么,哪些内容应规定在总则中呢?或者说法律规范纳入总则的标准是什么?“要把整个法的纲领和事关法的全局的内容,集中于总则之中,不能把或不宜把其他内容写进总则”{2}。首先,一般性的内容应规定在总则中。如立法依据、法的效力、法的适用,法的解释等技术性内容,这是一部法典所应具备的。其次,具有统领性的内容应规定在总则中。如民事诉讼法的立法目的、基本原则、诉权和诉等体现法的精神和民事诉讼法学基本理论的内容。民事诉讼法作为民事程序基本法,其总则对普通诉讼程序和特别诉讼程序具有一定的指导性。第三,对整部法典来说,具有共同性的内容应规定在总则中。如回避制度、当事人和代理人制度、期间和送达、诉讼保全等。总则所包含的这三方面内容的安排,也是非常重要的。只有按他们的内在逻辑来构造才能更有助于对法典的理解,更好地体现总则与分则的有机联系。
三、我国民事诉讼法总则的内容与结构的重构
下面先将笔者对我国民事诉讼法总则构造的具体设想呈现出来,然后对为何如此安排给予解说和论证。
总则编
第一章 序则
第一节 一般规定
第二节 基本原则
第二章 诉权和诉
第三章 人民法院
第一节 管辖
第二节 审判组织
第三节 回避
第四章 当事人和诉讼代理人
第一节 一般规定
第二节 共同诉讼
第三节 代表人诉讼
第四节 第三人
第五节 诉讼代理人
第五章 诉讼权利和诉讼义务
第一节 诉讼权利
第二节 诉讼义务
第六章 证据
第七章 诉讼程序的一般规定
第一节 期间和期日
第二节 送达
第三节 和解和调解
第四节 财产保全和行为保全
第五节 先予执行
第六节 诉讼程序的中止和中断
第八章 妨碍民事诉讼的法律责任
第九章 诉讼费用
第一节 诉讼收费的范围
第二节 诉讼费用的预交
第三节 诉讼费用的负担
第四节 诉讼救助
1.关于立法体例
我国民事诉讼法典应以“总则一分则”(分则包括几编)作为构造模式,使民事诉讼法典具有内在的逻辑统一性和外在的形式体系性、层次性,使内容设置和体例编排更科学;总则的构造以总则体例为主,吸收实质序编的优点,即序则置于总则编的最前部,作为总则的第一章,总则其他章的内容继而展开。
2.关于序则