(二)《合同法》第49条的解释
从对德国法、日本法的简要考察之中不难看出，尽管其各自的立法条文中并没有本人归责性的要求，但立法所限定的类型，基本上均是本人具有归责性的案型，判例发展出来的类型也均以本人归责性为必要。从解释论的角度看，其通说均是肯定了表见代理构成中本人归责性的要件地位（比较法上，《澳门民法典》是少有的于条文上明确规定本人归责性要件的立法例，其第261条规定：“一、无代理权之人以他人名义订立之法律行为，如未经该他人追认，不对该人产生效力。二、然而，如基于考虑有关具体情况而断定在客观上存在应予考虑之理由，以致善意第三人信任该无代理权之人具有作出上述法律行为之正当性，且被代理人曾有意识地促使此第三人对该无代理权之人产生信任，则由该无代理权之人作出之法律行为，不论是否经被代理人追认，均对被代理人产生效力。”）。
我国《合同法》第49条规定了表见代理制度，条文中未提及本人归责性要求，但是，由此径行否定归责性的要件地位，显然过于简单、鲁莽，结论的得出尚需从解释论的角度进行分析。比较法解释为法律解释的方法之一，[18]1我国表见代理制度系移植于德、日民法，属于德国法系。从取向于母法来解释的角度看，本人归责性的要件地位也当确立。尤其具有说服力的是，德、日民法相应条文中也均未提出归责性之要求，解释论上则均基本肯定归责性的要件地位。
比较法的角度之外，下面将从文义、历史的角度进一步论证归责性的要件地位。《合同法》第49条中列举了“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”三种可能发生表见代理的类型，“超越代理权”和“代理权终止后”所指涉类型，确定且没有疑意，关键是“没有代理权”应指何种类型？从文义上看，“没有代理权”可以包括所有的没有代理权的类型，但是，若如此，“超越代理权”和“代理权终止后”也将包含在“没有代理权”之中，这样，将相互具有包含关系的概念并列，就会公然违反逻辑规则。为避免逻辑矛盾，或者说以条文中无逻辑矛盾为预设，则需对“没有代理权”作缩限解释。但如何缩限，需要从历史的角度加以考察。《合同法》制定之前，我国理论界对表见代理的理解，可以说是条文语词的语境。对此，佟柔教授主编的《中国民法》中，列举的发生表见代理的事由有：对第三人表示已将代理权授与他人，交付证明文件与他人，代理权授权不明、代理关系终止后未采取必要措施。[19]212张俊浩教授在《民法学原理》中，列举的表见代理的类型有：授权表示型、权限逾越型、权限延续型。[20]289-292马俊驹教授在《民法原论》中列举的表见代理类型有：由代理权限制所生的表见代理，由授权表示所生的表见代理，由代理权的撤销或消灭所生的表见代理。[21]306-307
历史解释中，思想史和信条史的上下文是重要的因素，酝酿和表达立法时所处的概念史和信条史的初始状态，具有重大意义。[22]341对单个规范命题的诠释，不仅仅从整套法律的语境出发，而且也从同时代社会之具体的占主导地位的前理解的视域出发。[23]485《合同法》制定前理论界对表见代理类型的把握，应直接影响了立法的选择，从这些著述中不难得出的解释结论是，“没有代理权”应缩限解释为授权表示型代理权欠缺。对此，《合同法》公布后的教科书中，也多持此种意见。[24]185-186[25]126在将“没有代理权”解释为授权表示型之后，表见代理将被限定于立法列举的三种类型，即授权表示型、权限逾越型、权限延续型，而这三种类型之中，本人均具有典型的归责性，至少是制造或未及时消除代理权外观。这样，在透过语义、历史解释确定表见代理类型之后，表见代理构成中归责性的要件地位也将得到肯定。与此相关的是，由于对“没有代理权”作了缩限的解释，故对表见代理制度的扩张适用，应通过类推适用《合同法》第49条之规定来进行，同时，在类推适用时，构成上同样应坚持本人归责性要件（虽然，将“没有代理权”解释为包括所有的代理权欠缺之情形，将无需使用“类推”技术就可以扩张表见代理制度，但是，一方面不可避免地会出现上文所述的逻辑矛盾；另一方面，也可能导致表见代理制度的过度扩张，尤其是在同时否定本人归责性的要件地位的情况之下，更是如此。）。
