此外,历史的角度下可提供解释资源的还有,最高人民法院1987年通过的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》中,就“单位介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书”这些代理权外观的效果,区分了所使用者所使用的信、章是借来的还是盗窃来的,而作出不同的安排,借用的,出借者需承担连带责任;盗用的,则被盗者不承担任何责任。该司法解释中所表达出来的价值判断清晰可辨,即盗用的场合下,被盗用者无归责事由,即使相对人无过失也不应让被盗用者承担不利益。这样的价值判断,在第49条没有明确作出新的选择的情况下,应当继续信守,以保持价值判断上的一致性,如此,在表见代理构成上的表达便是,本人归责性的要件地位之确立。王利明教授也是认为,在确定表见代理的构成要件时应当考虑权利外观的形成是否与本人具有一定的关系,如果不符合该要件则本人不应当承担表见代理的责任。[26]195
另有学者从体系的角度,论证本人过错的要件地位。认为《合同法》第48条规定“善意”相对人在被代理人追认之前享有撤销权,意味着相对人善意也不一定构成表见代理,而这“只能发生在被代理人对无权代理人的代理权外观形成无过错的情况,也就是说,从《合同法》第48、49两条联合推论,可以发现《合同法》认为表见代理应以被代理人有过错为构成要件。”[27]笔者以为,其论证是否成立,关键在于“善意”的内涵是否包含“无过失”,若不包含“无过失”, 则其论证尚不能成立,盖表见代理可能是因善意相对人有过失而未能构成。那么,“善意”之中是否包含“无过失”呢?我国法上“善意”一词的使用,在《物权法》中计有10次,《合同法》中计有2次,《民法通则》中未曾使用过“善意”一词,最高院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》中使用了1次。《物权法》中涉及善意取得之规定中的“善意”,无疑应包含“无过失”,其他场合中的“善意”是否包含无过失,则需要具体讨论,《民通意见》中“善意”也应包含“无过失”在内。但是,《合同法》中效力待定合同中“善意”相对人之善意,宜解释为不包含“无过失”,过失而不知交易对方无代理权或行为能力有限制的,应不妨碍其享有在追认之前撤销合同的权利。德国、日本法中,无权代理之相对人撤销权的赋予,均只是将明知代理权缺乏者排除出去,并没有剥夺因过失而不知代理权欠缺者的撤销权(参见《德国民法典》第178条、《日本民法典》第115条之规定。)。
最后,从拉伦茨所言的“客观的目的论的标准”角度,简要论证本人归责性的要件化的妥当性。拉伦茨认为,存在两种客观目的论解释标准,其一涉及被规整事物的结构,另一类则是一些法伦理原则,其隐含于规整之中,只有借助这些原则才能够掌握并且表达出规整与法理念间的意义关联;而前者的正当性则在于,法律应该以追求适合事理的规整为目标。[28]236与表见代理相关的客观目的论意义上的法原则是,课以责任需以归责性为基础之原则,唯有在本人归责性的基础上,方才可能正当化本人不利益之附加。此项解释标准的预设为,立法者不会制定出违反法伦理原则之规则。与拉伦茨所言的客观目的论标准相关的解释取向是所谓解释结果的妥当性指引,在不同的可能解释结果之间,应选择具有妥当性的解释结论,这也是在文义、历史、体系等解释方法之后,可供援引的一项解释标准。在此,解释论与立法论取得了融通的渠道,本文第三部分的理由也因此引入作为解释的因素加以考虑。