表见代理构成中的本人归责性要件
方法论角度的再思考
叶金强
【摘要】表见代理的构成，需要本人具有归责性。归责性的要件地位之确立，在价值实现和逻辑贯彻之外，尚有着重大的方法论意义。归责性具有程度之维，其要件地位的确立，使得一项比较权衡的框架得以建立，从而可通过本人归责性程度与相对人信赖合理性程度的比较权衡，来决定相应的法律构成和效果。从解释论的角度看，对于《
合同法》第
49条之规定，透过文义、历史、比较法等解释方法，可确立本人归责性的要件地位。
【关键词】表见代理；归责性；比较权衡框架；解释论
【全文】
一、问题的提出
表见代理作为保护相对人合理信赖的制度，是否仅考察相对人信赖之合理性即可得出结论，对此，学界向有争论。理论上，单一要件说与双重要件说针锋相对，各执一词，似呈难分高下之势（详见史浩明：《论表见代理》，《法律科学》1995年第1期；奚晓明：《论表见代理》，《中外法学》1996年第4期；尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，《现代法学》2000年第5期；孙鹏：《表见代理构成要件新论》，《云南大学学报(法学版)》2004年第1期。）。由于对本人一方考虑因素之描述，有着诸如过错、过失、归责性等不同的表达，各项表达的内涵又多有不同的界定，致使形式上激烈的观点交锋，实际上常常只是“擦肩而过”，这使得细述上述争议的必要性有所降低。但是，需要回答的问题仍然存在那里：表见代理的构成、违背本人意思之约束的附加，是否应考虑本人方面的因素？保护合理信赖之要求，是否强大到可以完全忽视本人的安全利益？
《合同法》的公布，并没有能够平息此项争议，《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”此条条文中没有出现本人过错、过失、归责性之类的字样，这是否意味着立法支持了单一要件说？对于上述问题，本文拟从方法论的角度，考察本人责任附加的妥当性基础，以及冲突利益弹性协调框架建立的可能性，从基本的法原理出发，论证本人归责性要件确立之必要，并立于解释论的立场，探讨我国现行法的解释论走向。
二、归责性与过错：讨论基础的确定
归责(Zurechnung)系指确定责任之归属，即确定应由何人承担不利的法律后果。归责原则(Zurech-nungsprinzip)则指进行归责活动的准则，即根据什么来确定责任的归属。而归责性或可归责性(Zurech-enbarkeit)，是指主体已具备承担责任之基础与理由的状态，是否具有归责性，需要根据归责原则来确定。与此相关，归责事由则是指可确定责任归属的事由，系在一定的归责原则之下，使责任归属成立的原因。归责事由、归责性成为承担不利益的正当化基础。
归责原则是责任法的核心问题，近代民法确立了过错责任原则，而近代以降，随着危险责任的发达，逐渐形成了责任法的二元结构。责任法二元结构理论可追溯到1953年Esser的论文，[1]在那之后，Esser的理论很快成为了通说。[2]966我国学界虽有一元论、二元论和多元论之争，但通说持过错原则、无过错原则二元归责体系论。[3]26不同的归责原则之下，会有不同的归责事由，在一项归责原则之下属于归责事由的东西，在另一项归责原则之下可能并不属于归责事由，由此对当事人是否具有归责性的判断也会有所不同，而最终会形成不同的归责结果。
