归责性要件的确定，真正的意义不在于增加一个要件，而是比较权衡框架的建立。在比较权衡框架之下完成比较权衡工作之后，需要得出是否应当保护相对人的结论。此时，对结论的正当化，需要透过要件是否满足的判断来完成，以本人归责性具备或不具备、相对人信赖具有或不具有合理性为形式上的理由，来论证结论的妥当性。这里，发现的过程与正当化的过程之间的划分清晰可见。
与此相关的另一个重大问题是，法律效果是否具有反应比较权衡状况的弹性空间。由于表见代理或构成或不能构成的二分选择，可能很难与个案中归责性程度和信赖合理性程度综合评价相契合，故实践中，很容易陷入肯定表见代理构成对本人过苛，而否定表见代理构成又对相对人过苛的两难境地。此时，法律效果的弹性化要求十分强烈。对此，德国学者主张，可依可归责性程度以及行为法伦理评价，根据诸如恶意、故意、过失或者某种风险归责形式的存在，确定不同的法律后果。[8]518而对于私自占有未交付的授权书案型，有学者认为，如果代理人违背发证人的意愿而占有授权书，那么并不相应地适用《德国民法典》第172条的规定，在这种情况下缺乏法律表象的可归责性。但是，由于颁发人颁发证书为代理人创造了使用代理权的条件，不管这是否是颁发人所希望的，那么颁发人起码应该类推适用《德国民法典》第122条的规定，对信赖该授权书的第三人的信赖损害予以赔偿，而且，即使他没有主观“过错”(如保管不严)也得如此。[14]890
在我国，解释论上是否有这样的可能性，值得探讨。当完全不保护相对人的信赖不妥，而判定表见代理构成又觉得保护过度时，也许，存在否定表见代理的构成，同时类推适用缔约过失责任之规则，判令本人赔偿相对人信赖利益损失的可能性。此时，价值判断上的基础仍然是归责性程度与信赖合理性程度的比较权衡。若如此，则于法律效果上就可以基本反应价值判断的需要，实现效果与评价结果的妥切对接，盖缔约过失责任制度所提供的保护力度，可以无限接近表见代理所提供的保护，信赖利益保护与期待利益保护之间，并非跳跃式的下降，而是平缓地衔接在一起的。
四、释法的方向：实证法上归责性要件的确立
在完成归责性要件设立之必要性论证之后，现将从解释论的角度讨论现行法中归责性要件的问题。《合同法》第49条的条文中没有出现“归责性”的字样，这是否意味着现行法否定了本人归责性的要件地位？对此，笔者持否定态度。下面拟从文义、历史、比较法等角度，论证我国现行法上本人归责性的要件地位。
(一)比较法上的考察
表见代理为大陆法系国家的通行制度，考察比较法上的立法表述及其解释框架，对我国法的解释应当有借鉴意义。这里，拟以德国法、日本法为例，考察表见代理构成上本人归责性的要件地位。首先，日本法上，表见代理经由三个条文确定了三个类型，分别是第109条授权表示型表见代理、第110条权限外行为的表见代理、第112条代理权消灭后的表见代理（《日本民法典》第109条规定：“对第三人表示已授予他人代理权的人，就该他人在其代理权范围内同第三人之间所为的行为，负其责任。但第三人明知或者因过失而不知该他人没有被授予代理权时，不在此限。”第110条规定：“尽管代理人所为属其权限外行为，但第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条正文的规定。”第112条规定：“代理权的消灭，不能对抗善意的第三人。但第三人因过失而不知其事实时，不在此限。”参见《最新日本民法》，渠涛编译，法律出版社2006年版。）。
相应的条文中均没有提及本人归责性问题，同时都明确规定了相对人的信赖合理性要件。但是，立法列举的类型之中已隐含了归责性的要求，解释论上，得到有力支持的学说也是认为，表见代理系由三个要素构成：外观的存在、对外观的正当信赖以及外观作出的归责性。[13]266
德国法上，《德国民法典》第170-173条的规定，为表见代理的制定法依据（《德国民法典》第170条规定：“意定代理权是以向第三人做出的表示授予的，意定代理权即对第三人保持有效，直到授权人将意定代理权的消灭通知第三人之时。”第171条规定：“(1)某人以对第三人的特别通知或者以公告发出授予他人以代理权的通知的，该他人即因该通知而在第一种情况下对该第三人，在第二种情况下对任何第三人有代理的权能。(2)代理权存续到通知被以发出通知的同样方式撤回之时。”第172条规定：“(1)授权人将授权书交付给代理人，并且代理人向第三人出示该授权书的，与授权人发出的授予代理权的特别通知相同。(2)代理权存续到授权书被返还给授权人或者被宣告为无效时为止。”第173条规定：“第三人在法律行为实施时知道或者应当知道代理权的消灭的，不适用第170条、第171条第2款和第172条第2款之规定。”参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版。），学者认为第170-173条为代理中的法定权利表象责任。[15]133判例则以《民法典》第170-173条以及《商法典》第56条为蓝本，发展出容忍代理权和表见代理权。[15]134从条文上看，这些规定并没有提及本人归责性要件，仅是在第173条明确提出第三人信赖合理性要求。但是，被代理人的未通知代理权之消灭、授权表示、以及未收回授权书或未宣告授权书无效之行为之中，显然已包含了归责性。本人的责任基础在于，以可归责的方式制造了代理权表象。[14]888并且，民法中对归责性程度的要求更高一些，在本人归责性较低时，会倾向于仅课以赔偿信赖利益之责任。而商法中对归责性程度的要求有所降低，学者指出，商法中，以可归责于自己的方式引起的表见，可产生履行请求权，无论有无过错，只要存在某种典型的可归责性，就可以使责任成立。[9]733-734对于容忍代理权(Duldungsvollmacht)，虽然其教义学基础，尤其是其与默示授权的关系，一直存在争议。[16]217但是，无论其体系归属如何，本人的归责性都是显而易见的。表见代理权(Anscheinsvoll-macht)中，代理权表象(Vollmachtsschein)之责任和表示(Erklarung)之责任一样，其前提条件为：第三人信赖具有合理性，以及信赖保护的后果可归责于对方，即对方制造了信赖事实构成。[17]24
