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表见代理构成中的本人归责性要件

  

  表见代理的构成,对本人而言,是一种不利益的附加,当然需要归责性的支持,只是,确定归责性的归责原理并不是单一的,这属于典型的有多数归责原则并存,并能形成连续的归责性序列的领域。在该领域中,过错是归责性的一种形式,但没有过错并不当然不具有归责性,也不能据此而否定表见代理的构成。学者指出,过错原则并非权利表象责任框架中的独一无二的归责标准。[8]478在商法中,以可归责于自己的方式引起的表见,可产生履行请求权;有时甚至不论个人有无过错,只要存在某种典型的可归责性,就可使这种责任成立。[9]734正如前文所述,表见代理领域中,需要的是融贯性的归责性思考,并不局限于单一的归责原则来确定归责基础的存在。基于本人正当利益维护的考虑,最低限度的归责性必然是需要的,归责性要件的彻底否定,将使得没有归责性的本人被不当地追加了责任,基本的安全遭到了破坏。过错可以成为本人归责的基础,但没有过错的情况下,还可以有其他的归责基础,只是该归责性基础系基于其他归责原则而确定的而已。已有学者恰当地指出:如果说现在本人有无过错已无关紧要的话,那么,仍然必要的是,本人造成了引起表见代理产生的表象,或该表象是在他的控制领域和风险范围内产生的,本人必须不“与表见代理毫不相关”。[10]341


  

  (二)归责性的程度之维


  

  归责性具有程度之维,此一维度长期以来被过度忽视。对此,传统理论在两个层面上存有错误。一是在不同归责原则的各自领域之内,无视归责性程度对责任的精细影响。过错责任中,过错程度仅在非常有限的空间内,影响责任的构成与数额(发生影响的情况主要是,法律个别地规定以故意或重大过失为责任构成要件的场合。除此之外,故意和过失都会被等同看待,更不用说去考虑过失的程度了。《德国民法典》的制定者主张,无需根据过错的类型和程度来确定损害赔偿的范围,损害赔偿就是要补偿实际损害,不多也不少。参见本文参考文献[11]第22页。);[11]22而无过错责任中,对归责性程度的思考几乎是空白。二是在不同归责原则之间,割裂归责性程度的连续性,将其视为完全异质的归责事由,忽略归责原则之间的模糊区域,无视边缘地段上仅存在归责性程度微小变化的事实。实际上,具体归责事由折射出来的归责性,必然具有程度的不同,反应出不同程度的归责趋向,将责任向具有归责性的一方拉动,此种拉动必然是以一定的力量进行的,这种力量越大,将责任分配过来的合理性也越高。虽然,归责事由的具体形式千变万化,但法律上均可以将其评价为一定的拉动力度,通俗的表达便是归责性的程度。这里,可以看到价值判断的强大消化力,不管归责事由的形式是怎样地不同,都能将其评价“换算”为一定的能量。并且,在各个归责事由独立评价之外,还会将所有归责事由整合起来之后给出一个综合的评价,得出整体的归责性程度、拉动力度、或者能量值。


  

  上述传统理论的错误,在侵权二元归责体系中,破坏了价值实现的精细程度,需要纠正。而如果将这样的错误扩展到表见代理领域,其破坏性程度将会更加严重。表见代理领域中,归责性的确定可以根据不同的归责原则来进行,归责原则之间的区隔已不复存在,归责性的程度序列将更加完整,从归责性为零到归责性程度的极端高度之间,所有量级的归责性程度均可能出现。这样,归责性程度的法律意义就应该得到更充分的关注。从价值判断的角度看,归责性程度是对责任拉动力度的法评价结果,故只有充分考虑归责性的程度,让具体的力度发挥相应的作用,才可能妥当实现法价值。


  

  归责性程度的确定,不可能到达数学般的精确,因为其本质上是一种价值判断的问题。有学者认为,可归责性认定的基本思考方式是,考察真实权利人的行为是否对权利表象存在及延续具有原因力。[12]288这里的原因力考察,是诱因原则(Veranlassungsprinz-ip)所要求的作业,即所谓的惹起主义的问题。在惹起的基础上,还可以有过错程度的考察,即在制造代理权外观或维持外观之外,本人对相对人信赖该外观而有所行为的预见程度,对无权代理人滥用外观的预见可能性,以及消除外观之负担等方面的考察。这里,过错是比较强大的归责事由。此外,制造外观的必要性程度,也影响本人归责性程度的确定,虽然其影响力较弱。值得注意的是,外观的制造本身必然是有意识地进行的,但这绝不能评价为故意,德国法将此类现象,归入“根据有意识地创造(wissentlicherSchaffung)表象事实而发生的权利表象责任(Rechtss-cheinhaftung)”。[8]28再有,风险分配因素也可以影响归责性程度的判断,当存在某种将风险分配给本人的基础时,本人归责性程度将会被提升。同时,不同的风险分配因素,对归责性程度的影响力也会不同。



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